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朱振:事實性與有效性張力中的權利 ——關于權利來源的省思
管理員 發布時間:2019-09-26 23:19  點擊:209

容提要:德肖維茨的權利來源論降低了事實性/有效性這個問題的難度并誤置了解決問題的場域,對其理論的反思表明權利來源的核心問題是權利的安定性、規范效力與內容的正確性之間的關系。法律權利既在實在法意義上存在,又在規范意義上存在。權利與價值相關聯,但是這種關聯具有不可穿透性的特點。權利的實在性在實踐推理的意義上具有獨立的價值,但在疑難案件中又需要我們打開“無知之幕”,重新檢討權利背后的奠基性理由和深層價值,并結合案件事實重新進行權利推定。價值并不預設普遍必然的有效性,后形而上學時代的價值是特殊的、可伸縮的、局部有效的,是一個尋找共識的過程。在這個過程中,對慘重災難的歷史記憶特別有助于共識的形成,由此我們就為德肖維茨關于權利的歷史災難起源論提供了一個新的存在理由和空間。

   關 鍵 詞:權利  來源  事實性  有效性

   

   權利有來源嗎?從后現代主義的觀點來看,這是一個典型的關于權利基礎主義(foundationalism)的提問方式,是一個早就應該被拋棄的形而上學的問題。也許確實如此,因為我們可能永遠都找不到這樣一個來源。但是這一探尋來源的過程以及在探尋中我們發明或建構的東西卻是重要的,因為我們需要它們,甚至對自然法持批評態度的哈特(H.L.A.Hart)在二戰后也認為應當為權利尋求充分而堅實的基礎①。為權利尋找來源既是一個經驗性的主張,即人們對二戰悲劇的慘痛記憶;也源自某些人性的基礎,即我們需要一些理由來說服自己。或者正如Joseph Telushkin所問的那個尖銳的問題:“時至今日,還沒有任何哲學見解能有力地回答這個問題:‘為什么希特勒錯了?’除了那句:‘因為上帝這么說’。”②從某種意義上講,權利無所謂是否需要來源,而是人們需要權利有一個來源;探求權利的來源也不是尋找一個在別處等待發現的客觀實在,而是建構出某種東西來滿足我們的需要,盡管這個東西也許眾說紛紜且不斷變化。于是,“權利有來源嗎”這個問題就轉化為在這個時代“我們對于權利需要什么樣的來源”。

   現在學界關于權利的研究汗牛充棟,大體可以概括為三個方面:一是以霍菲爾德為代表的權利的邏輯分析;二是以哈特和拉茲(Joseph Raz)為代表的權利的概念分析;三是以德沃金(Ronald Dworkin)等為代表的權利的規范分析③。但是這些研究都沒有直接涉及權利的來源問題,而只是有時會論及權利的基礎。這是一個困難的問題,德肖維茨④直面這個難題。本文的重點并不是詳細檢討德肖維茨權利來源論的成敗得失,而是致力于從檢討其理論中發掘值得進一步討論的問題,即關于權利的安定性與內容的正確性之間的張力問題。針對這一更有意義的問題,論文相繼討論了實在權利的規范性意義、權利的證成性價值以及在多元價值的場景中如何保持權利的安定性,并簡單涉及了司法場域中的權利推定問題。

   

   一、何謂權利的“來源”

   

   對于權利“來源(sources)”這個問題,可以有四種不同的提問方式,它們涉及對來源本身的不同理解。下文在區分不同意義的權利來源的基礎上,再進一步明確本文所討論的權利來源問題的確切意涵。

   第一種是問權利這個詞的語源,或者說這個詞在歷史上是什么時候出現的以及這個概念在思想史上的意義變遷。這一提問方式并不僅僅是探究ius、rectus、right、Rechts或“權利”等語詞(words)的歷史,而且也在探究語詞的出現本身所反映的思想與制度的變革。比如自《萬國公法》把“right”首次翻譯為“權利”以來,權利觀念及其相關的制度保障對于中國思想與社會變革產生了根本性的影響,而不僅是單純引進一個語詞而已⑤。權利代表了一種完全不同于中國長久以來以家庭為基礎的對于人的生活和政治合法性的想象,人們對權利觀念和制度的接受反映了社會轉型大時代政治與社會變遷的脈動,以至于到了20世紀的最初十年,意指個人自主意義上的“權利”的用法已經變得非常流行了,成了政治學的主流詞匯⑥。

   第二種提問方式是探究法律權利的識別標準,可以被概括為系譜論,即尋找權利的形式來源,這主要是指權利在實在法上的存在形態。權利是一個多學科都在使用的語詞,因此其存在形態也是多種多樣的,比如法律權利、道德權利、自然權利、習慣權利等等。而每一種存在形態所對應的權利主張的效力、保障權利實現的力量、所主張的權利在社會生活中的重要性等等都存在很大的差異。其中法律權利是一種獨特的存在形態,即一種制度化的和大體具有確定性的存在樣式,在大多數情況下都有明確相對應的義務人和司法體制的保障。因此,也只有法律權利具有嚴格意義上的系譜來源,當我們要主張權利的時候,法律權利的這種實在性和制度性能夠很方便地幫助我們確定自己的主張是否是法律上所保護的權利,而不像其他權利的存在形態有著很大的模糊性。

   第三種是探究權利的推定來源。在現代社會“權利”已經成為人們主張自己利益的標配語言,在這樣一個“權利”話語通貨膨脹的時代,并非關于自己利益的每一個主張都具有法律上的系譜來源。而對于其中具有正當性的主張就需要根據法律上的一般權利保護條款進行推定,這就是所謂的權利的推定來源。推定的來源也有強弱之分,弱推定來源一般基于開放性的權利類型或法律規定。很多權利類型本身就具有開放性,人們的利益要求并非都是在主張一種獨立的權利類型,而是可以歸入這種開放性的權利,這就是Alon Harel所說的能夠基于內在理由把有些要求劃歸為權利。也就是說,并不是關于利益的每一種主張都可視為權利,類似于自主性這樣的內在理由構成了其成為權利的內在理由⑦。例如,德國法上的一般人格權條款、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條中的“其他人格利益”就屬于開放性法律規定。強推定來源基于立憲背景的客觀價值秩序,這也是司法審判(尤其是憲法法院的審判)的基本要求,因為法官不能拒絕裁判;即使沒有法律規定,法官也要從憲法整體價值秩序推導出權利。所以在存在憲法法院的國家,(憲法)權利的具體化可以通過憲法法院來實現,這也有助于法律的清晰性、確定性和法律秩序的融貫性。

   第四種是探究權利證立的來源,主要做一種理論上的論證,即尋找權利的規范性來源。這個提問方式和第二種提問方式的最大區別在于,前者的來源是一個事實(即探尋法律已經被制定出來這個事實),而后者的來源是具有規范性的某個實在。從思想史上看,權利的理論基礎可以來自于自然、上帝等等不證自明的東西,也可以被認為來自于自由、平等、尊嚴等人類已經接受的價值。前者可以概括為形形色色的自然權利論,后者主要以當代的德沃金、羅爾斯等自由主義的權利論為代表。在這一提問方式中,一個比較強的主張是,權利并不來源于法律,法律只是確認了人們本應當擁有的權利。如果說權利來源于法律,那么這將導致權利失去其規范性內涵。這可能包含著“權利可以具有任何內容”的推論,因為法律內容可能是邪惡的;權利并不意味著正當,這是不能讓人接受的。

   由此可見,第二種和第四種提問方式在某種意義上是對立的,而第三種則介于上述兩種理解之間,它可被視為溝通價值和系譜的一個渠道。第一種關于權利之語源的研究很有意義,尤其是在近代思想史上從自然正當(natural right)到自然權利(natural rights)的轉換具有重大的理論價值,因為這一轉變改變了人們關于個人、國家之關系以及政治合法性的論述模式。第一和第三種研究模式都不是本文要討論的重點,只是在最后一部分會簡單地涉及第三種推定的來源。本文的主要目的是借由對德肖維茨相關觀點的介紹和評述,重點討論權利的形式來源和證立來源問題,重在揭示如何在事實性與有效性之間的張力中理解權利。

   

   二、權利的產生與歷史的悲劇:反思德肖維茨的權利來源論

   

   下文將首先概述德肖維茨關于權利來源論的基本主張,試圖從其稍顯雜亂的論述中梳理出一個清晰的理論線索;其次,反思其基本理論主張,指出其成功失敗之處,最重要的是指出德肖維茨權利來源論所能夠開放出的真正理論命題。

   (一)德肖維茨權利來源論的基本主張

   我們首先要搞清楚德肖維茨意義上的權利到底意味著什么,這是一個重要的問題,因為也許每一種類型的權利都有自己比較獨特的來源,而我們無法去探討一個一般意義上的權利來源。在該書中,德肖維茨“只討論與政府有關的個人權利——它可以對侵害個人的政府權力(即便多數公民都支持這樣的行為)施以限制”。⑧關于權利來源存在各種學說,比如自然權利說、社會權利說、實在權利說等等⑨。德肖維茨重點檢討了三種關于權利來源的理論:一是古典的自然法,二是(古典的)法律實證主義,三是作為第三種方案的德沃金的權利理論。可以說,德肖維茨是三線作戰。

   關于權利的來源存在著兩種古典的解釋:一是權利來自于自然、造物主、人類本能或其他客觀實在,這是自然法的觀點;二是權利來自于法律之內,是法律本身所授予的,這是實在法的觀點⑩。自然法理論多種多樣,但是在權利來源問題上,大都會認為權利并不來自于人為,而是來自于外在于人的某種實在。比如美國《獨立宣言》就認為上帝是權利的源泉,這正如漢密爾頓指出的:“人類的神圣權利并非翻尋自羊皮紙或陳舊記錄……它們是由上帝親手書寫——在光照之下——于整部人性之上,光憑人類的力量不可能將之磨滅涂銷。”(11)自然法符合我們的道德直覺,但是面臨著認識論上的難題,這是近代以來對自然法的一個常規批評模式,德肖維茨也采取了這一批評模式。德肖維茨認為,美國憲法中的權利是實定的,根植于美國獨特的經驗(而非自然權利)中;甚至道德權利也是來自于美國的這種獨特的經驗(12)。

   另外他還認為,權利并非只來自于法律,否則“我們對既有法律體系的判斷將缺乏依據”(13)。這實際上是指出,如果權利只有法律權利這一種存在形態,我們將無法判斷其好壞。位于傳統的自然法形而上學與傳統的法律實證主義化約論之間的是德沃金的理論:“坦白說,任何以權利為基礎的理論都必須假定權利并非只是審慎立法或外在社會習慣的產物,而是用來判斷立法與習慣的獨立地帶。”(14)他認為,德沃金的平等主義進路是基于邏輯而脫離經驗的,對于不接受其論證邏輯的人來說,權利的來源就是可疑的。

   在對這些權利起源理論批評的基礎上,德肖維茨提出了自己的觀點:權利來源于歷史上的不幸事件,這個不幸事件還根源于對于歷史的反思;而且不是個人的現實經驗,而是人類歷史的經驗。這種權利以人類惡性的經驗為基礎,我們正是從對這些經驗的反思中建構權利理論。他指出這種權利理論“檢驗不正義的歷史、歸納經驗的教訓,并以這些教訓為基礎來倡導權利,進而建構理論”(15)。他又指出:“權利是人類心智以人類經驗為基礎而設想出來的法律建構物,這些建構物必須在公眾意見的法庭中通過一貫的辯護。它們必須來自于人類對不正義的經驗。”(16)總之,權利來自于不義,不義的經驗是建構權利的基石,當然這取決于人類從錯誤中汲取教訓的能力。“當人類認識到奴隸制度、種族滅絕與宗教迫害所造成的種種惡性時,他們便建構出新的權利來防止過去的惡行再度發生。因此,最重要的權利通常出現在最恐怖的惡行之后,也就不會令人意外了。”(17)于是,“正是種族滅絕的經驗,而非神學論辯,引發了第二次世界大戰之后的人權風潮。”(18)

   總之,權利并不來自于造物主,否則與現代民主社會的觀念——所有的人都可以參與權利對話——格格不入;權利并不來自于自然,自然并無存在的目的;權利并不來自于寫下法律的人,否則將會有大量的基本權利出現空缺。于是,德肖維茨的結論是:

   世上并不存在神圣的道德法則,真正存在的是以造物主權威為護符的人類法律。世上沒有源自人性的道德法則,只有人類為控制邪惡并發揚人性善良而做的努力。任何將法理學建立在造物主言語或自然造化之上的嘗試終將失敗,因為造物主或自然從來不曾以人類可聽聞或可理解的聲音發言。法理學也無法建立在法律實證主義之上,因為這種法律取向不具有實質的道德內容。法律實證主義只描述法律是什么,卻未能指示人們該做什么。最后,結合自然法與法律實證主義于事無補,因為在面臨兩者間不可避免的沖突時,最終還是要決定哪一個取向具有優先性。(19)

   (二)反思德肖維茨的權利來源論

   德肖維茨試圖超越古典自然法、古典法律實證主義和德沃金的平等主義而提出自己的理論進路,即“培養的權利”(nurtural rights)。他批評了實在法、自然法和德沃金的平等主義這三種進路的觀點,他的觀點表面上看起來也是復雜的和綜合性的,他討論的可能是法律權利或最起碼是能夠得到制度化保障的權利,因此權利不能來自實在法本身。他只批評自然法傾向的神秘性,似乎并不批評權利內容的道德性,他的經驗性主張也包含道德的內容,但是道德只是構成了經驗的一部分。總體上說,德肖維茨有選擇地吸收了法實證主義的經驗特質和自然法對道德的強調,試圖結合二者提出一種基于(人類歷史不幸)經驗的并具有道德內容的權利來源論,即權利來源于經驗,而且具有道德的內容。他還引證迪爾凱姆的話來說明,哲學的思辨也要有社會的基礎。因此,德肖維茨的權利來源論是一個綜合的、相對主義的、語境化的理論。

   上述看法直觀而有力,既不訴諸對權利的概念分析,也不是建立在對權利背后之神秘因素的領悟上,而是訴諸對歷史悲劇的體驗和反思,這種反思的基礎就是要從中把握到對于我們來說什么是重要的,我們應當過什么樣的生活,而不應當過什么樣的生活。這一討論權利起源的方式也確實抓住了二戰之后人權蓬勃興起、至今不衰的一個很重要的原因,即避免同樣的歷史悲劇再演。但是在我看來,這種探究方式或者說這種回答方式并沒有抓住提出“權利來源”這個問題的實質。

   上文的“道德內容”并不來源于形而上學的臆斷,而是來自于對不幸歷史經驗的反思,這一論述模式可以概括為“刺激—反應”模式(20)。歷史上的不幸事件在某些特定的條件下的確構成了我們反思自身存在狀態的契機,也為我們重新評估人的尊嚴和價值提供了反省的前提;更為重要的是,這種反省和反思確保了人權和權利在全球存在的穩定性。但是,不幸事件本身在任何意義上都不構成權利的來源:既不是充分條件——歷史上的不幸事件何其多,為何只是二戰的悲劇催生了人權運動的蓬勃興起;也不是必要條件——我們無法假定任何一項權利的產生或進入法律都伴隨著一個不幸的歷史事件。

   德肖維茨對權利之來源的解釋只是在表述我們權利實踐的一個直覺而已,從知識貢獻上可以說是一個非常粗糙的理論。他對自然法、法律實證主義和德沃金的理論都只是做了極為簡單化的處理,并夸大了自然法與實在法之間的對立。而且對實在法與自然法之間理論對立的理解是需要場域的,即只能在其對立的范圍內尋求理論上的解決;但是德肖維茨不走尋常路,試圖超越這一對立,從而提出一種歷史社會學意義上的解決方案,這實際上是誤解了權利實踐的本質特征。他在直觀上意識到,如果權利只是來源于實在法,我們將無法對權利本身做出評價,而且基本權利也會出現空缺;如果只是來源于自然法,權利的基礎將更加不靠譜。顯然德肖維茨認識到,權利具有兩種性質:一是事實性,即在實在法上權利的存在是一個事實問題,權利都是被包含在規范之中的,而規范是實踐性的;二是有效性或者說價值性,即權利具有規范性內涵和價值基礎,否則權利就無法成為一個有意義的概念,也不能為行動者提供有價值的行為標準。但是在法律之外,權利的規范效力并不具有建制性的基礎,具有極強正當內涵的道德權利主張不一定具有法律權利的規范力量,因此在一定意義上可以說,實在法上的權利的規范力量并不取決于其價值基礎。關于這一點產生的原因,下文第四部分還要進行更為詳細的論述。

   德肖維茨試圖以一種歷史社會學的方式溝通規范與價值,這種做法基本是不成功的。第一,這種理論模式只能解釋重大社會轉型期權利立法的社會基礎,而無法處理正常社會條件下權利實踐在事實性與規范性之間的內在張力;第二,德肖維茨對實在法的理解是偏頗的,權利的規范力量來自于制度事實,但是權利的實在性是有規范內涵的,而不是價值無涉的;第三,即使在實在法的理解中,權利的基礎也在于價值,但是這種價值并不直接決定權利在實在法上的規范力量,二者在某種意義上是脫節的;第四,即使是自然法的理解也不否認權利的實在性,而只是認為脫離價值的權利是無法創造道德義務的(21);第五,規范與價值各有作用的領域,有意義地溝通二者不能通過歷史社會學的方式,因為這種方式誤置了權利實踐的場域。

   可以說權利自身就包含著事實性/有效性(即正當性基礎)這兩種維度。一方面,權利尤其是法律權利是一種建制性的存在,是和法律的規定連在一起的,因此并不是任何關于利益的訴求都可以以法律權利之名而起訴到法院,法院能夠保護的只是法律上已經規定的權利,這是法治的一項基本要求;另一方面,權利或者是人們表達利益的一種手段,或者是做出自由選擇的一種保障方式,它和對于人的利益、價值、尊嚴等等的保護緊密相連。下文嘗試借鑒哈貝馬斯的相關論述,試圖以一種司法社會學的方式揭示并化解權利實踐中規范與價值的張力關系,并提出一種基于司法場域的解決之道。

   

   三、權利與法律的張力:實在權利的規范意義及其限度

   

   (一)“實在權利”在價值上的獨立性

   在某種意義上,當我們說權利來源于法律的時候,這并不是一個同義反復的說法。贊同這個說法也并不意味著要接受權利只能來源于法律,更不會導致法律權利可以具有任何內容(如特權等)的結論。實在法上權利的存在自身就具有價值,而不是要服務于其他價值,或只能由其他的價值所決定。這就是一種所謂的“規范的實證主義(Normative Positivism)”論述,這一論述有助于我們對類似于實在法、實在權利等等概念的規范性內涵的理解。

   為了突顯實在權利(法律權利)的規范意義,學者們通常的做法是把論證的場景放在自然狀態中,似乎這樣更能突顯出實在法權威出場的必要性。Jeremy Waldron從解決分歧和沖突的角度論述了“規范的實證主義”這個用語在康德法哲學中的意涵,Waldron指出:“康德之論證的前提是:缺乏法律權威,我們必定會預料到人們對于正當與正義會產生分歧,而且這一分歧將導致暴力沖突。立法者的任務就是通過用實在法的權威性決定取代個人判斷來結束這一沖突。”(22)霍布斯關于自然狀態的說明是經驗的,而康德的說明是哲學的。非法權的自然狀態對于人類的生存來說并不是一種美好的狀態,它先天上就充斥著人與人之間關于正義的分歧、沖突和暴力。只有進入法權狀態,樹立實在法的權威,人們才能真正地享有自由和權利。在一種哲學的意義上,康德描述道:(23)

   無論人們也許是多么完全地情愿并徹底地守法(law-abiding)……個體性的人們、諸民族以及國家從來就不能被保護而免于人與人相互間的暴力(violence),因為每一方都有其自己的權利去做對其而言似乎正當與善的事情,而且也有權不依賴于另一個人對此的看法。因此,除非每一方都想聲明放棄關于正當(Right)的任何概念,否則其必須要解決的第一件事情就是必須離開自然狀態(因為在自然狀態中每一個人都遵循他自己的判斷),與其他人聯合起來(無法避免要與其他人互動),服從于一個公共的合法的外在強制(subject itself to a public lawful external coercion),并因此進入這樣一種狀態,在其中,被承認為屬于它的東西由法律來決定……

   因此從自然狀態進入到康德意義上的公民社會是義務,而不是權利。只有進入到公民社會之后,才能有意義地界定相互之間的權利;而這種界定正是通過義務來完成的,不受約束的自由實際上是沒有權利可言的。對此,霍布斯卻持有一種相反的看法,他在法律和權利之間做出了一個對比,他認為因為沒有法律和義務,所以人們在自然狀態中擁有很多權利。他指出:“在這一狀態中,每一個人對任何事物都擁有一個權利;甚至對相互的身體都擁有一個權利。”(24)古典自然法的菲尼斯反對這一看法,他認為:“要是沒有人有義務不拿走他想拿走的任何東西,就沒有人享有任何權利。”(25)菲尼斯認為,這就表明現代權利話語并不遵循霍布斯在法律與權利之間做出的區分。菲尼斯甚至認為,并不能在邏輯上說權利優先于義務,還是義務優先于權利;從正義的要求這個角度說,義務的概念比權利的概念能夠發揮一種更具戰略性的解釋作用(26)。強調義務在理解權利中的作用實際上就是賦予實在法以決定性的地位,對于權利的存在來說,實在法具有獨立的價值,或者說實在權利本身就具有獨立的價值。

   因此,“規范的實在權利”這個用語并不是自相矛盾的,它表明實在法或實在權利具有評價上的意義。價值判斷可以在不同的層面上進行,既可以針對法律或權利的內容進行直接的實質性評價,也可以針對命題本身進行間接評價。在一定意義上承認權利來自于實在法就為確立權利的身份建立了事實性的標準,而無需就權利內容訴諸實質價值判斷,這符合法實證主義“分離命題”的要求。Waldron區分了兩種價值判斷:“第一,為了認同某個命題為一條有效的法律規范,一個非實證主義的法理學也許要求價值判斷;第二,價值判斷支持這樣一個實證主義的立場,即前述類型的評價不應當是必要的。”(27)這一區分套用到權利上就是說,第一種自然法的權利理論認為權利的存在與內容要求價值判斷,第二種法實證主義的權利理論認為,對于確認權利的存在與內容來說訴諸價值判斷是不必要的,而且這一點能得到評價性論證的支撐,即霍布斯、邊沁和休謨所說的“和平、穩定或者可預見性”等價值。否則,如果確認一個權利的存在還需要做出“第一種意義上的涉及到普遍規范之內容的價值判斷”(28),則意味著有可能導致無政府狀態的危險(29),社會重回分歧與沖突之中。

   (二)規范與價值的實踐區分及其限度

   “實在權利”在價值上的獨立性表明它具有一種特有的制度性的規范效力,這種規范效力并非僅僅基于赤裸裸的強力,而有其規范性基礎。因此,實在權利的規范力量不是基于價值而隨意地改變,權利不可以同化為價值,實際上二者是有重要區分的。哈貝馬斯(Jürgen Habermas)認為,規范是一種社會建制,它對人的行動具有義務論的意義,即它命令行動者做什么;而價值具有一種目的論意義,它作為主體間共享的偏好只能建議怎么去做。規范是二值的,即要么是有效的,要么是無效的;而價值確定的是一種偏好關系。對于人的行動來說,規范具有絕對的、無條件的意義,而主體間共享的價值則只具有相對的吸引力。規范之適用是全有全無式的,而價值在適用之優先性方面的競爭不會相互排斥,它們能夠形成具有伸縮性的復合體。于是哈貝馬斯總結認為:“規范和價值在如下四個方面是有區別的:首先在于它們所指向的一個是義務性的遵守規則的行動,另一個是目的性的行動;其次在于它們的有效性主張的編碼一個是二元的(binary),一個是逐級的(graduated);第三在于它們的約束力一個是絕對的,一個是相對的;第四在于規范體系和價值體系分別必須要滿足的融貫性標準是各不相同的。”(30)

   現代的法律規范表現為一個權利體系,尤其是憲法上基本權利體系更為重要。哈貝馬斯認為,基本權利或者具有義務論的(deontological)(31)意義,或者具有價值論的(axiological)意義,這依賴于我們像德沃金那樣把其視為有效的法律原則,還是像阿列克西那樣把其視為最大化法律價值。權利體系的特征在于其義務論性質,它在規范效力上優先于價值;當然,價值或目的論的內容也會進入法律之中,但是正如哈貝馬斯所指出的:“經由一個權利體系而界定的法律,通過規范性視角的嚴格優先性,在某種程度上馴化了立法者的政策目標與價值取向。任何人想把憲法等同于一個具體的價值秩序,都誤解了憲法的特殊的法律性質;基本權利作為法律規范就像道德規則一樣是以義務性的行動規范——而非有吸引力的諸善——來作為模式的。”(32)

   把基本權利視為客觀價值秩序(objective order of values)(目的論的法律利益或善)和視為義務論的法律原則是存在重大差異的,前者意味著“這些善迫使法官和立法者都受到一個特定生活形式的實質性精神特質(ethos,Sittlichkeit)的約束”(33),而后者意味著權利具有優先于政策和價值考量的王牌地位。如果把個人權利理解為善和價值,則意味著權利要和價值在同一層面上競爭。對此,哈貝馬斯指出:“每一個價值內在地正是和其他每個價值一樣地特殊,而規范的效力系于一個普遍化檢測……規范和原則,根據其義務論的性質,能夠主張普遍的約束力(universally binding),而不僅僅是具體的優先性(specially preferred),所以它們比價值擁有一個更大的證成性力量。在每一個案例中,價值必須與其他價值一起被排出一個傳遞性序列。因為在這一方面不存在合理的標準,所以依據習慣標準和層級體系而進行的衡量或者是任意的,或者是未經反思的。”(34)因此,在哈貝馬斯看來,只有權利才是論辯游戲中的王牌,如果法院的判決以價值秩序為基礎將會增加判決的非理性危險。

   但是這種規范與價值的區分不應過于強烈,完全的分離也會造成“實在權利”的主張摧毀權利理論本身。系譜的來源只是指出了法律權利的存在條件,認識到這一點是不夠的。第一,除了法律權利的存在形態,還存在道德權利、自然權利、習慣權利等形態,在很多時候它們都構成了法律上權利立法的來源。第二,法律自身的權利始終處于一種不穩定的狀態,它無法涵蓋社會生活的全部,當沒有法律規定時,就需要從憲法的價值秩序中進行權利推定。第三,抽象的和開放的法規范需要在方法論上加以具體化,這時就需要對權利背后的價值重新評估,以確定在個案中規范的解釋方向。第四,以規范形態存在的(基本)權利相互之間以及與其他形態的權利之間都會發生沖突,而權利沖突的解決需要進行具體語境下的價值衡量,即當兩個權利所保護的利益和價值相沖突時,而這兩個價值都是正當的,這種情況下就要對相沖突的價值的重要性進行具體衡量。這些都屬于哈貝馬斯所總結的法律的運用性商談的范圍,因此對于法定權利的適用、續造、創造和沖突的解決來說,權利都有可能涉及到它自身所包含的價值。這個意義上的權利來源更多是指向權利存在的意義,即權利的價值;一般而言,這個價值不是空洞的,而是具體的。

   在權利的實踐中,多數情況下規范與價值可能并不沖突,但是在有些情況下(比如在疑難案件中)二者并不吻合。但是解決這種沖突的場域是司法,這就涉及到我們前面提到的第三種以及第四種意義上的權利來源。法院在解決權利沖突、權利缺位、權利推定以及權利主張會造成嚴重不正義的后果時要訴諸權利的證成性理由,正是這些價值支持了權利存在的正當性,但是這種正當性本身并不決定實在權利的規范性力量。也就是說,道德和價值可以進入我們對權利的有意義的理解中,但是這種進入是有層次性的,它只能在特定情形、特定場域并基于特定的程序性條件和論證條件而進入。當然,作為一個總的前提,這還取決于我們所持有的一種獨特的法律概念觀,即“法律(the law)并不等于成文法的總和。在某些特定的條件下,在國家權力機關制定的法律之外,還能夠存在著一種額外的法律要素,它來源于整體性的憲法法律秩序,并能夠作為成文法的一種糾正物而起作用;司法的任務就是發現這種要素,并在司法判決中實現這種要素。”(35)如果沒有這種概念觀,就無法進行權利推定和權利在實在法上的擴展。當然,按照哈貝馬斯的理解,“擴展”是通過“合理的論辯”而實現的。

   

   四、權利與證成性價值

   

   權利在法律上以規則的形態存在,通過分析規則所具有的一種特性,我們就可以間接獲知權利所可能具有的一種特性。拉茲指出,規則是行動的理由,但是它與其他理由不同。其他理由能夠直接說明從行動中獲得的好處:比如獲得健康、快樂、錢財、智識、消除貧困、增加友誼等等,但是單純從規范的規定上我們看不出它所要保護的究竟是什么樣的利益和價值。遵守規則的行動卻看不出能獲得什么善,這就是規則的不透明性(the opaqueness of rules)(36)。即使是不透明的,規則還是構成理由。這就說明規則與其背后的支持性價值存在一定的縫隙,拉茲稱之為規范縫隙(normative gap):“一項規則,或一個允諾,或一項協議是能夠有約束力的,違反它也許是錯誤的,它也許是一個有效的行動理由。然而它也可能是一項惡的規則,它本應當從未被制定出來,應該盡可能快地得到修正。規則、協議和許諾保留了一個潛在的規范縫隙,這個縫隙介于評價和規范之間,亦即介于它們的價值和規范力量(normative force)之間。”(37)在這個意義上可以說,探尋權利與其背后的支持性價值就是一個彌合縫隙的過程。

   理由與評價是分離的,或者說規則的約束力與規則的善或正當是分離的,這是規則獨有的一個特征。在拉茲看來,一部小說的深刻和精妙是閱讀它的理由,對閱讀小說這件事而言,價值與規范之間就不存在縫隙。規則是人造的,所以存在縫隙,因為人們需要像規則這樣的制度設置來發揮獨有的規范效力。由此規則的證成是一種內容獨立的證成(a content-independent justification),即它不取決于理由本身的可欲性,而是來自于其他獨立的理由(38)。比如一條法律規則規定“審判時懷孕的婦女不得被判處死刑”,這一規則提供了一個行動理由,但是證成這一規則的并不是這一規則之內容的可欲性,而是基于其他獨立的理由或價值。同時這條規則的效力并不取決于這些獨立的證立理由,甚至我們也不能直接看出這些證立理由是什么,這就是價值與規范力量之間的分離。

   權利(基本權利)的存在也同樣如此。權利的規范力量不取決于其奠基性價值,但其本身當然具有價值基礎,這正如諾奇克所指出的:“經由注意到(一般而言)一個權利是一個人能夠要求的和強制遵從的某種東西,我們能夠把權利置于回應價值的倫理學的位置上。”(39)支撐權利的價值觀多種多樣,有的以平等作為預設,比如德沃金試圖以平等這個概念對個人權利進行辯護(40);有的以自主性作為預設;有的以“人的理性本質”作為預設(41)。還有的以共同善作為預設,比如約翰?菲尼斯在談到權利的基礎時說:“比權利或義務更加基本的、而且對于理性地決定人們擁有什么樣的權利來說必不可少的是實踐理性的根本原則(the first principles of practical reason),它們確認基本的行動理由,指引我們邁向基本的人類善。沒有權利理論是有根據的,甚或概括地說是完整的,除非它致力于人類福祉(human well-being)的基本方面這一問題。”(42)

   現在被普遍接受的也許是“自主性”作為論證權利的依據,Alon Harel也把自主性作為一項要求歸入權利的內在理由。自主性一開始是康德道德哲學的核心概念,后來逐漸成為一種極為重要的權利基礎論,而且這一看法已為當代權利論者廣為接受。其實我們無需預設一個單一的價值,因為司法理由與立法理由具有強烈的關聯性,在適用法律時,“法院要重新打開正當化立法決定的那個理由包(the package of reasons),以便把這些理由用于對個案做出同現行法律原則相符的、融貫的判決”(43)。因為哈貝馬斯認為:“法律商談(legal discourse)不能在一個現行規范的密封領域中自足地進行,而必須始終對其他來源的論據保持開放,尤其是在立法過程中起作用的、在法律規范之正當性主張中捆綁著一起的那些實用的、倫理的和道德的理由。”(44)從這些論述,我們顯然可以看出:一方面,哈貝馬斯與拉茲分享幾乎相同的問題意識,即依據規則的推理存在規范縫隙,法律的適用性商談是面向立法理由開放的;第二,這些立法理由包含著實用的、倫理的和道德的多元理由。規范與多元價值的這種相分離、卻又緊密的關系,如果處理不好的話,會影響權利的安定性和權利推理的義務論性質。

   

   五、多元價值與權利的安定性

   

   總結來說,在日常性的司法實踐中,權利來源于實在法,它的規范力量并不直接來自于價值,而是來自于制度。雖然制度本身的存在及其力量有其規范性基礎,但這只是構成了我們司法實踐的背景;雖然每一個實在權利的存在也有其價值基礎,但是這種價值的存在具有不可穿透性的特性。基本權利可以是價值,作為價值的基本權利“與其他價值一起形成了一個結構以構成一個符號秩序,它表達了一特定法律社群的認同和生活方式”(45)。但是基本權利不能僅僅作為一種簡單的價值來處理,否則“在概念上就把基本權利轉換為基本善,意味著權利已經被戴上了目的論的面具,從而掩蓋了這樣一個事實,即在證成的語境中,規范和價值具有不同的論證邏輯作用”。(46)基本權利主要作為一種義務性的規則在起作用,而不是在表達一種有吸引力的善。因此在一般性的簡單案件中,可以直接訴諸規則的規范效力。在一般意義上說,法律規則能夠給予排他性理由。但是在法律有爭議時,對于法官而言規則并不必然是排他性理由,雖然立法民主的形式性價值要求規則對于法官來說可以成為初步的排他性理由(47)。

   而在疑難案件中,規則的模糊性就必須再透明化。這就需要打開“無知之幕”,重新權衡深層理由。權利來源于既有規范的推定或法官的創造,司法場域的作用就在于從價值導出規范效力。在其中,憲法及其權利推定發揮了至關重要的作用。哈貝馬斯指出:“民主憲法的每一個歷史實例都擁有一個雙重的世俗指向性:作為歷史文獻,憲法保持了對于它所詮釋的那個立憲行動的記憶——它標志著一種時間上的開端。與此同時,它的規范性質意味著,詮釋和闡述權利體系的任務對于每一代人來說都是重新提出的;作為一個正義社會的規劃,憲法表達了面向一個始終在場之未來的期望視域。”(48)因此在這個意義上,權利來源的論證更多是為權利尋找一種辯護的力量,而不僅僅是尋找一種系譜的來源。這種辯護的力量要解決兩個問題:一是基礎問題,二是穩定性問題。基礎在于溝通多元價值,而穩定性在于權利文化。

   但是在一個后形而上學的時代,已經沒有一個可以一統天下的價值,現代社會的“諸神”相互沖突,具有明顯的不可通約性。在這種情形下,如果還試圖尋找價值上的一統,不但是不可能的,還會侵害現代人的自由。因此,用伯林的話來說這是一個“概念性錯誤”(conceptual mistake):“人類的目標是多樣的,它們并不都是可以公度的,而且它們相互之間往往處于永久的敵對狀態。假定所有的價值能夠用一個尺度來衡量,以致稍加檢視便可決定何者為最高,在我看來這違背了我們的人是自由主體的知識,把道德的決定看作是原則上由計算尺就可以完成的事情。”(49)伯林是堅定的價值多元論者,他認為所有善的事物不能共存并得到終極解決,他不理解價值的和諧所指為何。對他而言,價值的共存既是不可獲得的(這是自明之理),在概念上也是不融貫的,于是他指出:“在一些偉大的善之中,有一些是完全無法共存的。這是一個概念性的真(a conceptual truth)。我們注定要去選擇,而每一種選擇也許都蘊涵著一種無法彌補的損失。”(50)

   當然哲學家們一直在努力提出對于多元價值沖突的解決方案,比如德沃金繼續捍衛價值一體性命題,主張價值之間的相互融貫和支持(51)。對于價值本身,哈貝馬斯認為,價值是主體間共享的偏好,“共享的價值表達了諸善的可偏好性(preferability),而這些善在特定的集體中被認為是值得追求的,通過目標導向的行動是能夠被獲得或實現的。”(52)在后形而上學思維(postmetaphysical thinking)的條件下,一方面,古典的道德實在論發生了轉變,普遍的價值或善也采取一種抽象的形式,以至于不難在這些價值或善中發現義務論原則,比如人的尊嚴、團結、自我實現和自主性;另一方面,“后形而上學的價值理論考慮到了價值的特殊性、價值序列的彈性和價值構造的地方性。這些價值理論或者把價值追溯到傳統以及特定文化的穩固價值取向,或者——如果它們想強調價值選擇的主觀性和審慎性——把價值追溯到關于元偏好和‘更高層次意志’(metapreferences and ‘higher-order volitions’)的生存論決定。”(53)

   在對價值認識的基礎上,哈貝馬斯對于多元價值的沖突提出了他的司法場域的解決方案,即基于司法溝通理論的價值協調。在這一過程中,程序發揮了關鍵的作用。哈貝馬斯反對德沃金的獨白式的價值融貫論,盡管他贊同德沃金的理論目標。哈貝馬斯的程序主義進路表明,司法裁判并非法官個人的哲學反思,而是經由審慎的對話論辯程序、從多方參與者的視角出發來詮釋和評價各種理由、價值和理解,同時確保法的安定性和正確性。程序性地理解法安定性,可以更好地因應價值多元主義;程序性地理解法正確性,強調心靈的溝通、論辯和說服,更易達致正確的裁判(54)。在論辯理論中,正確性意味著由好的理由所支撐的可接受性,由此論辯程序所尋找的權利不是一個實體,而是一個社會建構。多元價值的溝通是否能為人們接受,所創造的權利是否能夠具有穩定性,在一定意義上取決于一個社會特有的權利文化。在這個層面上,我們發現不幸歷史事件的發生以及人們對此的反思構成了權利文化的重要條件,也是形成關于權利的社會共識的重要基礎,德肖維茨的論證在這個層面上是有意義的。就全球層面來說,二戰的悲劇開啟了人權的進程;就中國層面來說,對文革悲劇的深入反思為中國此后走向權利的時代提供了社會基礎,這也是上個世紀八十年代“權利本位論”能夠具有重要思想啟蒙意義的社會條件之一。這是出于對“歷史”的恐懼,而不是“概念”的分析。權利基于價值,而諸多價值之間的協調無論通過什么方式(是哈貝馬斯的“溝通”還是德沃金式超級大法官的“獨白”),都是要尋求一個更好的論證理由,做出一個最優的選擇,但這至少部分地依賴于一個特定社會的權利文化。

   德肖維茨的權利來源論降低了事實性/有效性這個問題的難度并誤置了解決問題的場域,從對其理論的反思中我們能夠進一步發現,權利來源的核心問題是權利的安定性、規范效力與內容的正確性之間的關系。法律權利的存在是以實在法之規定為前提的,這是其存在的條件。除此之外,權利之來源還有“存在意義”上的理解,即權利為何而存在,否則就失其規范基礎。這就使得權利與價值相關聯,但是這種關聯具有不可穿透性的特點。權利的實在性在實踐推理的意義上具有獨立的價值,但是在疑難案件中就需要我們打開“無知之幕”,重新檢討權利背后的奠基性理由和深層價值,并結合案件事實重新進行權利推定或權利續造。但同時我們也要認識到,價值并不預設普遍必然的有效性,后形而上學時代的價值是特殊的、可伸縮的、局部有效的,是一個尋找共識的過程。在這個過程中,對慘重災難的歷史記憶特別有助于共識的形成,由此我們就為德肖維茨關于權利的歷史災難起源論提供了一個新的存在理由和空間。

   注釋:

   ①H.L.A.Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983,pp.196~198.

   ②Joseph Telushkin,Jewish Wisdom,New York:Morrow,1994,p343.轉引自[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第50頁。

   ③See Alon Harel,"Theories of Rights",in Martin P.Golding and William A.Edmundson(eds.),The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishing,2005,pp.191-206.Leif Wenar,"Rights",The Stanford Encyclopedia of Philosophy(Fall 2015 Edition),Edward N.Zalta(ed.),URL=〈https://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/rights/〉.

   ④這本書的英文版書名并不是中譯本的問句表述方式,而是以肯定的形式認為權利來自于錯誤。See Alan Morton Dershowitz,Rights From Wrongs:A Secular Theory of the Origins of Rights,Basic Books,2005.

   ⑤See Stephen C.Angle,Human Rights and Chinese Thought,Cambridge University Press,2002,pp.104~115.劉禾:《帝國的話語政治:從近代中西沖突看現代世界秩序的形成》(修訂譯本),生活?讀書?新知三聯書店2014年版,第146~186頁。

   ⑥參見金觀濤、劉青峰:《觀念史研究》,法律出版社2010年版,第115~130頁。關于19世紀末—20世紀初中國社會思想中之個人自主意義上的權利的研究參見Stephen C.Angle,Human Rights and Chinese Thought,Cambridge University Press,2002,pp.130~133.

   ⑦Alon Harel區分了“內在于一項權利的理由(reasons that are intrinsic to a right)”和“外在于一項權利的理由(reasons that are extrinsic to a right)”:前者指的是,根據這些理由特定的要求就可以被歸類為那些權利;后者指的是,那些理由影響了一個要求應該被保護的力量或重要性,但是對于這個要求作為權利的一個實例來說并不具有本質的意義。See Alon Harel,"What Demands Are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and Reasons",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.17,No.1(Spring,1997),p.102.比如根據這一解釋,商業言論的保護就不能被劃入言論自由權類型中,因為保護言論自由權的基礎性理由(比如自主性)并不能證成保護商業言論,后者主要的理由在于促進經濟繁榮。See See Alon Harel,"What Demands Are Rights? An Investigation into the Relation between Rights and Reasons",Oxford Journal of Legal Studies,Vol.17,No.1(Spring,1997),pp.104~105.Also see Edwin Baker,Human Liberty and Freedom of Speech,New York:Oxford University Press,1989,pp.194~244.

   ⑧[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第14頁。

   ⑨參見[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第69、72~73、78~79頁。

   ⑩(12)(13)(15)(16)(17)(18)(19)參見[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第5、45~47、8、5、7、8、50、66頁。

   (11)Ron Chernow,Alexander Hamilton,New York:Penguin,2004,p.60.轉引自[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第1頁。

   (14)Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1977,pp.177,xi,184.

   (20)德肖維茨對這一觀點的詳細解釋參見[美]艾倫?德肖維茨:《你的權利從哪里來?》,黃煜文譯,北京大學出版社2014年版,第103~104頁。

   (21)比如,菲尼斯(John Finnis)認為:“沒有一個關于法律的自然法理論曾經主張過,‘成為法律,一個規范必須為道德所要求’,或者‘所有的法律要求也是’——這一點獨立于有效地被證實為法律——‘道德的要求’。自然法理論家認為,諸如‘在城市街道時速不能超過35英里’這樣一個正義的和有效制定的法律規則的內容直到被制定這一規則的司法(法律機構)法律權威有效證實才為道德所要求。關于法律的自然法理論的中心任務是解釋‘純粹實在的’法律之制定怎樣能創設道德的義務,而直到制定的那一刻起這些義務才存在。”John Finnis,"Natural Law:The Classical Tradition",in Jules L.Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,pp.20~21.這是菲尼斯在回應法實證主義者Jules L.Coleman and Brian Leiter對其權威理論的批評時所寫下的一段話,如下這個總結幾乎成為批評自然法理論的標配,但其實也許是基于誤解:“要成為法律,一個規范必須為道德所要求。一個規范是道德的一個要求這一事實給予了行動者遵循它的一個(也許是首要的)理由,在這個意義上道德具有權威。”Jules L.Coleman and Brian Leiter,"Legal Positivism",in Dennis Patterson,A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,Oxford and Cambridge,Mass.:Blackwell,1996,p.244.

   (22)Jeremy Waldron,"Kant's Legal Positivism",Harvard Law Review,Vol.109,No.7(May,1996),p.1545.

   (23)Immanuel Kant,"Metaphysical First Principles of the Doctrine of Right",in The Metaphysics of Morals 33,§44,[Ak.312](1797),Mary Gregor trans.,Cambridge University Press,1991,p.124.

   (24)Leviathan(1651),ch.Xiv; Raphael,British Moralists,para.57.Quoted from John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Second Edition,Oxford University Press,2011,p.208.

   (25)John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Second Edition,Oxford University Press,2011,p.208.

   (26)Ibid.,p.210.

   (27)(28)Jeremy Waldron,p.1541.

   (29)See H.L.A.Hart,The Concept of Law,Second Edition,Oxford University Press,1994,p.211.See also H.L.A.Hart,"Positivism and the Separation of Law and Morals",in his Essays in Jurisprudence and Philosophy,Oxford University Press,1983.

   (30)Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.255.

   (31)德沃金的結論以這樣一種觀念為預設,亦即權利具有一種規范的或是道德的力量,憑借這一點,權利據此推定凌駕于與之相競爭的公共利益之上。這種觀點同樣為很多哲學家所持有。參見例如Robert Alexy,"Individual Rights and Collective Goods",in C.Nino(eds.),Rights,New York:New York University Press,1992,pp.178-179.Ronald Dworkin,"Rights as Trumps",in Jeremy Waldron(eds.),Theories of Rights,Oxford:Oxford University Press,1984,p.153.David Lyons,"Utility and Rights",in David Lyons(eds.),Rights,Welfare and Mill's Moral Theory,New York:Oxford University Press,1994,p.152.

   (32)Jürgen Habermas,p.256.

   (33)Ibid.,p.258.

   (34)Ibid.,p.259.

   (35)Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht,34,269(1973),304.這是德國聯邦憲法法院在1973年2月14日的決議中通過引用基本法第20條第3款(the Basic Law,Art.20,Sec.3)而做出的一個結論。轉引自Jürgen Habermas,Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,translated by William Rehg,Cambridge,Massachusetts:The MIT Press,1996,p.244.

   (36)Joseph Raz,"Reasoning By Rule",in his Between Authority and Interpretation:On the Theory of Law and Practical Reason,Oxford University Press,2009,p.205.

   (37)Ibid.,p.208.

   (38)Ibid.,p.210.

   (39)Robert Nozick,Philosophical Explanations,Cambridge,MA:Belknap Press,1981,p.499.

   (40)Ronald Dworkin,"Do We Have a Right to Pornograph?",in Ronald Dworkin,A Matter of Principle,Harvard University Press,1985,pp.335~372.

   (41)對權利的一般性論述參見William A.Edmundson,An Introduction to Rights,Cambridge University Press,2004.Duncan Ivison,Rights,Acumen Publishing Limited,2008.關于權利這三種預設的分類參見徐向東:《自我、他人與道德——道德哲學導論》(下冊),商務印書館2009年版,第741頁。

   (42)John Finnis,"Natural Law:The Classical Tradition",Duncan Ivison,Rights,Acumen Publishing Limited,2008.關于權利這三種預設的分類參見徐向東:《自我、他人與道德——道德哲學導論》(下冊),商務印書館2009年版,第741頁。in Jules L.Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.25.

   (43)Jürgen Habermas,p.262.

   (44)Ibid.,p.230.

   (45)Ibid.,p.256.

   (46)Ibid.,p.257.

   (47)相關論述參見王鵬翔:《規則是法律推理的排他性理由嗎?》,載王鵬翔主編:《2008法律思想與社會變遷》,“中央研究院”法律學研究所籌備處(臺北)2008年版,第345~386頁。

   (48)Jürgen Habermas,p.384.

   (49)[英]以賽亞?伯林:《自由論》,胡傳勝譯,譯林出版社2003年版,第244~245頁。

   (50)Isaiah Berlin,The Crooked Timber of Humanity:Chapters in the History of Ideas,Second Edition,Princeton University Press,2013,p.14.

   (51)See Ronald Dworkin,Justice for Hedgehogs,Belknap Press,2013.

   (52)Jürgen Habermas,p.255.

   (53)Jürgen Habermas,p.257.

   (54)李俊增:《論違憲審查之程序理性——從Dworkin獨白取向之裁判理論到Habermas之司法法律論辯理論》,載《“中研院”法學期刊》(臺北)2015年第16期,第166~167頁。






本文責編:陳冬冬
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文章來源:《浙江社會科學》2018年第10期 

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