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柳建龍:人身損害國家賠償標準研究:以死亡賠償金為中心
管理員 發布時間:2019-09-22 23:11  點擊:416

  摘要:  國家賠償法規定:“造成死亡的,應當支付死亡賠償金、喪葬費,總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。”對死亡賠償金的性質向來有精神撫慰金說、繼承喪失說與扶養喪失說三種不同觀點。但采取其中任何一種都有,無視受害人生命價值的問題。同時 ,“上年度”一詞的不確定性形成了“違法行為發生時的上年度”和“賠償決定作成時上年度說”兩種見解,各有優劣。雖然前者存在能夠凸顯國家賠償與違法行為之間的因果關系,賠償標準具有確定性、相對公平性、使受害人獲得及時賠償的有點,違法行為說比前說具有更好地促進依法行政、保障公民權利的優點,但若細究則可以發現上述觀點均不能成立,二者均具有語義不明確、不利于公民權利保障的致命弱點。關于國家賠償法上死亡賠償金條款的理解也存在兩種不同的見解:通說認為死亡賠償金和喪葬費之和為國家上年度職工年平均工資的二十倍,少數說則認為死亡賠償金的總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍,喪葬費應另行計算。通說是對國家賠償法的字面解釋,然而,其設置與民法上人身侵權責任的制度設計不同,后者為死亡賠償金和喪葬費分別規定了標準。至于少數說,雖然與民事制度相近,但與國家賠償法的字面涵義相去甚遠,又未能提供充分的理由證明該解釋的妥當性。通過分析,盡管一般認為國家賠償法人身損害賠償的規定相對民法上人身損害賠償的規定更能體現憲法和法律平等保護精神,因為它所采用的是相對統一和固定的賠償標準,并不因為受害人的職業、收入、年齡、地域、身份等因素而有差別。不過,這一主張顯然是經不起推敲的,因為死亡賠償金條款不僅可能導致縱向的不平等,而且一旦將死亡賠償金和喪葬費分開計算,可以發現,死亡賠償金的規定可能構成反向歧視,從而導致橫向的不平等。此外,通過與殘疾賠償金的比較可以發現,死亡賠償金的設計違反了比例原則之禁止保護不足原則并不能有效地保障公民的生命安全,在公民的生命安全受到侵害時,也不能給其近親屬以充分的救濟,并且由賠償標準過低,也可能導致行政機關及其工作人員漠視公民生命而違法使用或者濫用職權。 就以上個問題而言,首先,可借鑒奧地利的立法例,將死亡賠償金定性為對受害人的精神損害賠償,從而避免了傳統的精神撫慰金說、繼承喪失說和扶養喪失說之無視受害人生命價值的缺點,將受害人客體化或者手段化的缺點,它更能凸顯法律對生命和人格尊嚴的尊重和保護。這一種觀點還能化解因采傳統各說而造成的邏輯上死亡賠償金、精神損害賠償金、撫養費不能并存的局面。其次,改變當下這種撫慰性的賠償制度,將國家賠償標準提高到一定水平——如改采補償性賠償標準,以賠償金填平、補齊受害人的實際損失;或者保留當下賠償標準與“賠償決定作成時上年度國家職工平均工資”之間的關系,但規定高于其1~3倍作為賠償標準才,能夠在一定程度上給予相對人的權利予以相對充分、有效的救濟;也才能使《國家賠償法》在一定意義上發揮威懾作用(deterrent effect),促使行政機關及其工作人員在執法過程中更嚴格地遵照實體法和程序法的有關規定而行使職權,避免對公民權利的恣意和過度的侵害,并且一旦違法侵害了公民的合法權利之后,又能積極、主動地采取措施予以救濟。并提高精神損害賠償金的標準、完善國家賠償的執行制度,予以解決。

   關鍵詞:  精神撫慰金說、繼承喪失說、扶養喪失說、平等原則、禁止保護不足原則

   目錄

   壹、引言

   貳、死亡賠償金的概念與性質

   一、死亡賠償金的概念

   二、死亡賠償金的性質

   (一)精神撫慰金說

   (二)財產性損害說

   叁、“上年度”的不確定性與問題

   一、違法行為時上年度說:辯護與批評

   (一)違法行為時上年度說之辯護

   (二)違法行為時上年度說之批評

   二、賠償決定作成時上年度說:辯護與批評

   (一)賠償決定作成時上年度說之辯護

   (二)賠償決定作成時上年度說之批判

   肆、死亡賠償金的構成及合比例性問題

   一、死亡賠償金條款的涵義和構成

   (一)死亡賠償金條款的涵義

   (二)區分死亡賠償金和喪葬費的必要性

   (三)死亡賠償金和喪葬費的計算

   二、不符合平等原則的要求

   (一)縱向的不確定性與不平等

   (二)橫向不平等與內在不統一性

   三、違反比例原則

   (一)目的正當性原則

   (二)適當性原則

   (三)實效性原則

   伍、結論

   一、重新界定死亡賠償金,恢復受害人主體地位

   二、提高死亡賠償金的標準

   三、完善近親屬的精神損害賠償制度

   四、完善國家賠償執行制度

   參考文獻

   

   壹、引言

   

   《中華人民共和國國家賠償法》[1]第34條規定:

   侵犯公民生命健康權的,賠償金按照下列規定計算:

   造成身體傷害的,應當支付醫療費、護理費,以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算,最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍;

   造成部分或者全部喪失勞動能力的,應當支付醫療費、護理費、殘疾生活輔助具費、康復費等因殘疾而增加的必要支出和繼續治療所必需的費用,以及殘疾賠償金。殘疾賠償金根據喪失勞動能力的程度,按照國家規定的傷殘等級確定,最高不超過國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的,對其扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活費;

   造成死亡的,應當支付死亡賠償金、喪葬費,總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活費。

   前款第二項、第三項規定的生活費的發放標準,參照當地最低生活保障標準執行。被扶養的人是未成年人的,生活費給付至十八周歲止;其他無勞動能力的人,生活費給付至死亡時止。

   對人身損害的國家賠償范圍和范圍作了規定,其中第1款第3項為侵害公民生命權的國家賠償范圍和方式的規定。雖然自國家賠償法1995年1月1日施行以來,該規定在保護公民合法權益,尤其是使之獲得賠償,促進國家機關及其工作人員依法行政作出了舉足輕重的貢獻,但是,所設定的賠償范圍過窄、標準過低,為此,在施行后不久,就受到了多方的批判。不過,除前述兩方面外,該項規定還存在以下兩方面問題:

   一方面,由于《國家賠償法》本身未能明確“上年度”一詞的具體含義,因此在行政和司法實務中基于不同的理解形成了兩種見解:一種認為它應當是指違法行為發生時的上年度;[2](以下稱為違法行為時上年度說)另一種則認為,雖然《國家賠償法》中對此并無具文,不過,最高人民法院已經就刑事賠償作成司法解釋,在這種情形下,行政賠償和司法賠償與刑事賠償同為國家賠償,二者賠償金額的計算,當然應采取同刑事賠償相一致的標準,故它應當是指賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會首次作出賠償決定的上年度。[3](以下稱為賠償決定作成時上年度說)雖然,無論在實務中還是理論上一般都認為后說較為有力,并且為多數法院所采用,[4]不過,前述司法解釋施行至今已經近二十年,但是,在實務中,尤其是作為賠償義務機關的行政機關、檢察機關或者司法機關在爭議中卻常常主張違法行為時上年度說,而某些審理案件的行政復議機關和人民法院在某些情形下也會罔顧法律和最高人民法院司法解釋的規定、法制的統一性而適用違法行為上年度說,實在不免令人心生費解。

   【黃成城訴重慶市勞教委案】[5]2011年上半年,黃成城因在網上發布所謂“不當言論”而被重慶市勞教委處以勞動教養2年,2012年12月后者以“處理不當”為由撤銷了該決定。但是,在2013年4月黃成城提起的行政賠償訴訟中,重慶市勞教委則堅持認為應按照2011年的標準(即國家2010年度職工日平均工資)計算對侵害黃成城人身自由的賠償金。

   另一方面,第3項死亡賠償金的構成及其合理性也存在疑問:

   首先,對死亡賠償金的內涵,理論和實務上都存在兩種不同的解釋:通說認為死亡賠償金和喪葬費之和為國家上年度職工年平均工資的二十倍,少數說則認為死亡賠償金的總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍,喪葬費應另行計算;

   其次,對該項若采通說或者字面解釋,則可能致使死亡賠償金的設立基礎土崩瓦解,因為:一者,死亡賠償金的設計可能存在反向歧視,有違反憲法和法律上平等原則的嫌疑;二者,較之國家賠償法第34條第1款第2項,死亡賠償金的設計有違反比例原則的嫌疑。

   就上述兩點而言,國家賠償法關于死亡賠償金的規定不僅不利于公民權利的保障,也可能損害法律,行政機關和司法機關的權威,從而窒礙法治國家的進程,故實有進一步探討和完善的必要。

   

   貳、死亡賠償金的概念與性質

   

   一、死亡賠償金的概念

   死亡賠償金,系指在國家機關及其工作人員行使職權行為而侵害公民生命健康權,造成其死亡的情形下,由國家支付給其相關近親屬的賠償費用。其包括如下幾層涵義:

   1、死亡賠償金的主體是國家,即賠償責任由國家承擔。具體表現為:一方面,死亡賠償金是在國家機關及其工作人員行使職權而侵害公民生命健康權,造成其死亡的情形下,由國家向受害人相關近親屬支付的;另一方面,死亡賠償金的費用來自于國庫,其費用列入各級財政預算。僅在工作人員存在刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為[6]或者違法使用武器、警械[7]造成公民身體傷害或者死亡的,以及在處理案件中有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的情形下,國家才可以其追償部分或者全部賠償費用。[8]

   2、死亡賠償金是國家機關及其工作人員行使職權行為引起的。具體而言:(1)系爭行為的主體是國家機關、法律法規授權的組織及其工作人員;(2)系爭行為的性質應當是職務行為,即國家機關或者公務員所實施的高權行為(hoheitliche Akt);(3)引起死亡賠償金的行為可以是違法行為,也可以是不違法但造成損害后果的行為。

   3、公民的生命安全受到侵害,且其死亡和國家機關及其工作人員的職權行為之間存在因果關系。

   4、死亡賠償金的請求權主體是死者的近親屬。

   二、死亡賠償金的性質

   關于死亡賠償金的性質,主要精神撫慰金說或者精神損害賠償金說,以及財產性的損害賠償說。其中后者又包括了繼承喪失說和扶養喪失說。下面簡單分析如下:

   (一)精神撫慰金說

   有些人認為,就其性質而言,死亡賠償金是精神撫慰金。[9]此見解主要是建立在實定法對死亡賠償金性質的界定基礎之上。2001 年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條規定:

   精神損害撫慰金包括以下方式:

   (一)致人殘疾的,為殘疾賠償金;

   (二)致人死亡的,為死亡賠償金;

   (三)其他損害情形的精神撫慰金。

   此外,國家賠償法上的死亡賠償金與該法規定的殘疾補償金和侵害人身自由,以及《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》所規定的死亡賠償金不同:從法律規定來看,后三者將身體完整權、人身自由以及生命權的侵害視為財產性侵害,其賠償范圍為在受害人一時或持續、部分或全部喪失收入能力情形下勞動收入的喪失,需要根據死者的年齡、健康狀況、收入、能力而作必要的調整。這一點在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中體現的尤為明顯。其第29條規定:“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。”而前者則采取較為統一、相對固定的賠償額,并不考慮死者年齡、收入以及戶籍等因素。這表明:國家賠償法上的死亡賠償金并非對財產性損害的賠償。

   再者,死亡賠償金作為一種救濟手段,本身也具有撫慰死者近親屬所遭受的精神損害的功能。[10]

   不過,上述論證并非不可辯駁的:首先,恰如學者所指出的,一般認為,修訂前的國家賠償法雖然在賠償范圍、方式與計算標準方面作了大量的規定,但是,卻未對精神損害作出可給予金錢賠償的規定,只是在第30條[11]規定了非財產性的救濟措施,這與當時立法和司法上的認識和準備不足有關。[12]另外,在行政訴訟和國家賠償訴訟中,法院在多數情況下會駁回人民一方提出的精神損害賠償請求,而且即便在給予支持的情形下,判決賠償義務機關在死亡賠償金以外支付精神損害賠償費用,以及在2010年修訂國家賠償法時在死亡賠償金之外增加精神損害賠償金,在一定程度上也說表明在修訂之前,精神損害賠償的缺位。

   其次,雖然我國采取統一、相對固定的死亡賠償金標準,但是,正如有些學者所指出的,其目的是為了方便計算賠償金,以使死者親屬能夠及時獲得賠償。[13]而這不應影響對死亡賠償金性質的認定。更何況如果將第34條第1款第2項與第3項進行比較,可以發現,完全喪失勞動能力情形下的殘疾賠償金與死亡賠償金的總額相當,在一定意義上,或許也可以認為在受害人死亡的情形下,其效果與完全喪失勞動能力相當,

   再次,在2010年國家賠償法修訂之后,如果仍堅持死亡賠償金是精神撫慰金之一種,那么,在體系上將無法調和它與精神損害賠償賠償之間的關系。

   最后,也有學者指出,國家賠償法上的雖然理論與實務界大多將修訂前的國家賠償法中的死亡賠償金理解為收入損失的賠償,具有財產屬性,但2001年以前的法律及司法實踐對死亡賠償金的性質沒有明確,2001年最高法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》將死亡賠償金作為“精神損害撫慰金”之一種,但是,2003年最高人民法院發布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》則改變前述規定,同時規定了“死亡補償費”和“精神損害撫慰金”,即在人身損害賠償案件中,受害人除可依其主張“死亡補償費”外,還可依2001年的司法解釋主張精神損害賠償。該規定明確了死亡賠償金是獨立于精神撫慰金之外的具有財產屬性的賠償。[14]2010施行的《侵權責任法》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的解釋》[15]無疑延續了上述立場。

   從上述批評來看,似乎將死亡賠償金界定為財產性的損害賠償更為妥當些。

   (二)財產性損害說

   學說上,將將死亡賠償金視為一種財產性的損害賠償的主要有兩種:一是繼承喪失說,一是扶養喪失說。其中:

   1、繼承喪失說,系指生命受侵害本人倘若繼續存活,則在世期間其將不斷獲得收入、增加財產,而財產累計額將由其繼承人繼承,現因生命受到侵害,從而致使受害人前述未來收入逸失,并使得其繼承人喪失繼承利益。[16]該說認為,死亡賠償金本質上是侵權人對死者繼承人造成的財產損害的賠償,故而,死者繼承人得向侵權人請求賠償。

   2、扶養喪失說,系指由于受害人死亡導致其生前依法定扶養義務供給生活費的被扶養人喪失了生活費的供給來源,因而受有財產損害,對此損害應予以賠償。[17]

   一般認為,繼承喪失說與扶養喪失說之間存在互斥關系[18]:采繼承喪失說,則排除被扶養人撫養費請求權,因為撫養費來源于受害人收入,而死亡賠償金的賠償范圍為受害人未來收入中扣除其自身消費而為家庭財產積累或者消費的部分,已經包括了撫養費。為此,在死亡賠償金外另行要求加害人向被扶養人支付撫養費,在一定程度上加重了加害人負擔;并且,在同一行政行為造成多人死亡的情形下,有被扶養人和無被扶養人所獲得賠償金總額可能相去甚遠,也未必妥當;反之,采扶養喪失說則排斥繼承人的賠償請求權。

   然而,就實定法關于死亡賠償的規定而言,無論采取上述何種學說作為死亡賠償金的基礎,都處于一種矛盾之中,因為它們中大多同時規定了死亡賠償金與撫養費,如,國家賠償法、關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋。不過,侵權責任法則只規定“死亡賠償金”而未提及“撫養費”,之后《最高人民法院關于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》[19]第4條規定:

   人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件,如受害人有被撫養人的,應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定,將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

   之后“最高人民法院關于如何理解《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第四條的答復”對此作進一步解釋說:

   本條規定了新的規定出臺之前,確定殘疾賠償金和死亡賠償金的方法。《最高人民法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第十七條第二、三款規定侵害生命健康權的,應支付殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費。侵權責任法第十六條規定了殘疾賠償金和死亡賠償金,沒有被扶養人生活費一項。從立法解釋上來說,一般認為侵權責任法第十六條規定改變了既有法律和司法解釋關于死亡賠償金、殘廢賠償金和被扶養人生活費的關系,原來司法解釋規定的死亡賠償金、殘疾賠償金并不包含被扶養人生活費,但是現在被扶養人生活費已經被侵權責任法第十六條的死亡賠償金、殘疾賠償金吸收了。

   如果說最高法院的解釋僅止于此,那么,或許可以說學說上的矛盾得以解決,因為合并侵權責任法第18條第一句“被侵權人死亡的,其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任”進行解讀,可以認為侵權責任法已經排除了被扶養人的扶養費請求權,撫養費的開支應從死亡賠償金中予以支出。換言之,可以認為侵權責任法中的死亡賠償金采取的是繼承喪失說的立場。然而,最高法院在該答復中進一步指出:

   為此,新近出臺的司法解釋作出規定:“如受害人有被扶養人的,應當依據《人身損害賠償司法解釋》第二十八條的規定,將被扶養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。”這就使有被扶養人的殘疾賠償金和死亡賠償金與立法精神一致了,同時也與我們以前的作法完全一致。通俗地講,侵權責任法規定的死亡賠償金、殘疾賠償金等于司法解釋規定的死亡賠償金、殘疾賠償金和被扶養人生活費之和。

   而這不僅沒有改變先前死亡賠償的賠償費結構,反而,增加了許多理論上的疑惑:首先,“死亡賠償金”和“殘疾賠償金”的概念因此而具有多義性:一是人身損害賠償司法解釋意義上的死亡賠償和殘疾賠償金,可以說是狹義的死亡賠償金和殘疾賠償金;一是等于死亡賠償金、殘疾賠償金和被扶養人生活費之和的死亡賠償金和殘疾賠償金,可以說是廣義的死亡賠償金和殘疾賠償金。其次,由最高法院司法解釋還導致了一個問題,在學說上,以繼承喪失說作為死亡賠償金的理論基礎已經得以普遍的接受,然而,在現今的死亡賠償金框架之下,又應如何對其進行合理的解釋,恐怕也會因為死亡賠償金的多義性變得更加復雜。

   不過,需要特別指出的是,為了討論的需要,本文仍將沿著繼承喪失說展開討論,至于應當如何解決前述學說上的矛盾,本文將在最后予以討論。

   

   叁、“上年度”的不確定性與問題

   

   正如此前所指出的,由于國家賠償法上“國家上年度職工日平均工資”和“國家上年度職工年平均工資”中的“上年度”一詞的涵義具有不確定性,全國人大及其常委會以及相關司法解釋也未能明確界定其涵義,為此,在實踐中導致了兩種不同的理解:“違法行為時上年度”說和“賠償決定作成時上年度”說。本部分將對各說的利弊進行分析,以期能夠明確“上年度”的確實涵義,確定一合適的國家賠償標準。

   一、違法行為時上年度說:辯護與批評

   違法行為時上年度說認為,國家賠償標準的確定應依違法行為發生的時間而予以確定,即賠償金額的計算應以違法行為發生時國家統計局公布的上一年度國家職工平均工資除以法定工作天數所得的上年度國家職工日平均工資為標準進行計算。

   相比之于賠償決定作成時上年度說,受害人很少主張采違法行為時上年度說,而是更多地主張賠償決定作成時上年度說,只有個別受害人由于對法律的不了解而予以主張[20]。與此相反,作為賠償義務機關的行政機關、檢察機關或者司法機關予以更頻繁地主張違法行為時上年度說,而某些行政復議機關和人民法院在某些情形下也會罔顧法律和最高人民法院司法解釋的規定而適用違法行為上年度說。前者所以如此無非是希望能夠少支付點賠償金;而至于后者,何以某些復議機關和人民法院雖然明知應適用何種標準卻別有用心地采違法行為上年度說,甚至以各種理由駁回當事人以賠償決定作成時上年度國家職工平均工資作為賠償標準的主張[21],其原因雖然未必可盡得而知之,但是在某些情形下,行政機關、檢察機關和司法機關之間千絲萬縷的不正當關系,以及人民法院及其法官的不獨立和腐敗無疑是重要的原因。

   (一)違法行為時上年度說之辯護

   相比之賠償決定作成時上年度說,違法行為時上年度說,具有如下的優點:

   1.更能凸顯違法行為與國家賠償之間的法律上因果關系。

   行政賠償旨在對公民、法人和其他組織因國家機關及其工作人員[22]違法行使職權而遭受損害的合法權益進行救濟;[23]其前提是國家機關及其工作人員違法行使職權并給公民、法人和其他組織的合法權益造成了損害,即國家機關及其工作人員的侵權與行政賠償之間存在法律上的因果關系。與賠償決定作成時上年度說相比,違法行為時上年度說更能反映這一關系。采賠償決定作成時則賠償標準可能因賠償決定作成時間不同而有所不同:首次賠償決定既可能出現在賠償請求人向賠償義務機關提出賠償請求的階段,也可能出現在行政復議階段、行政訴訟階段或者賠償訴訟階段,只要作成賠償決定的時間和違法行為的時間分屬不同年度,除經濟發展發生停滯或者蕭條情形而導致職工平均工資縮水外,所采用賠償標準在通常情形下都會高于違法行為時的國家上年度職工平均工資,某些情形下會使人們誤認為其在一定程度上具有“補償”賠償請求人為尋求救濟,即申請復議或者提起行政訴訟而付出機會成本的作用。與之不同,違法行為時上年度說本身就旗幟鮮明地表明了國家賠償乃是國家機關及其工作人員違法行使職權可能產生的一種法律后果,凸顯了其與國家賠償之間存在的法律上因果關系。

   2.賠償標準更具確定性。

   “法律是強制性的。要使強制力的應用成為正當,它一定要應用于那些至少在最低限度上能夠使他們的行為與法律相符合并且有機會這樣做的人身上。因此,人們必須能夠知曉法律期望他們做些什么。”[24]也就是說,法律的權威性與它的確定性和可預見性在一定程度上成正比例關系。[25]雖然無論采何種見解,均可以預見國家機關及其工作人員違法行使職權給公民、法人和其他組織的合法權益均應承擔一定法律后果;不過,在賠償決定作成時上年度說之下,由于賠償決定首次作成時間具有相對的偶然性,故而在不同階段——即向行政機關提出賠償請求階段、行政復議階段以及行政訴訟階段——作成賠償決定所采用的賠償標準,國家上年度職工日平均工資可能迥異,從而影響了賠償金額或者賠償責任的大小的可預見性——雖然其承擔賠償責任與否的可預見性相當。另外,根據《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》[26]第6項后半句的規定,復議機關或者人民法院賠償委員會維持原賠償決定的,按作出原賠償時的上年度執行。這在一定程度上也增加了賠償標準的不可預見性;而在違法行為時上年度說下,國家賠償的標準具有相對的單一性[27],即違法行為發生時的國家上年度職工日平均工資。

   3.賠償標準更具相對公平性。

   現行《憲法》第33條第2款規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”學者多認為該規定所以不同于《憲法》(1954)“中華人民共和國在法律上一律平等”的規定,旨在強調“法律面前平等”是指法律實施上的平等。[28]就其形式意義而言,法律實施上的平等可以簡化為“同等情形,同等對待”。體現在國家賠償中,則要求國家對其機關和工作人員違法行使職權而給公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害,只要其所造成的損害相當,國家就應當給予相同或者相當的賠償金,即公民、法人和其他組織有權就其遭受損害的合法權益獲得公平的對待——相同的或者相當的賠償金。而采賠償決定作成時上年度說,則不僅對個人而言,賠償標準的確定具有相當的偶然性;而且對于同一時間其人身自由或者生命健康權遭受國家機關及其工作人員同等程度不法侵害的某些人而言,其獲得賠償的總的金額,也可能因為賠償決定作出的時間而存有相當的差異,特別是在計算基數(如羈押時間)較大的情形下,這種差異將更為明顯。

   4.有利于及時進行賠償。

   有的人則認為,所以采取違法行為時上年度說是因為遲延的正義為非正義:由于本年度的工資水平一般到次年才能計算出來,不利于及時賠償,而上年度按一般情況與本年度最為接近;而且相當一部分違法行為發生后,賠償義務機關可能在當年就對行政行為的違法性予以確認并作出賠償決定。[29]就此而言,采取違法行為時上年度說不僅縮短了賠償請求人等待的時間,在一定程度上也能夠方便賠償義務機關及時作成賠償決定,從而在很大程度上消弭了行政爭議,節約了行政、司法成本。

   (二)違法行為時上年度說之批評

   盡管違法行為時上年度說有上述所主張四個優點,不過,如做更深入的考察則可以發現其實經不起推敲:

   1.“違法行為時”的具體內涵并不明確,難以凸顯法律上因果關系。

   所謂的“違法行為時”,草草看去并無疑問。如果細究則可以發現其仍有進一步具體化的必要,否則,在適用時仍不免疑竇叢生:

   首先,所謂國家賠償乃是對公民、法人及其他組織之因職務上的違法行為而受到的損害所提供的救濟。[30]它指向的并非國家機關及其工作人員的違法行為而是所損害的公民、法人和其他組織的合法權益[31];換而言之,它指向的并非是違法行為本身,而是違法行為造成的法律后果。因此,在確定賠償標準時,以違法行為所造成的法律后果或者損害結果發生的時間為分水嶺無疑比采違法行為發生的時間更具妥當性。

   其次,即使采用違法行為的時間作為確定國家賠償標準的基準,仍然有必要對違法行為時進行更精確的界定,因為,在實踐中違法行為即可以是即成性的,也可以是持續性的。在即成性的情形下,如《國家賠償法》第3條第3、4、5項規定的造成公民死亡的情形,倘若受害公民當場死亡,其違法行為的時間比較明確,并且易于確定;然而,倘若違法行為持續性侵犯公民的人身權的行政行為,則明確違法行為時究竟何指關系公民權利能否得到充分有效的救濟甚大,因為,究竟是認定違法行為時為違法的行政決定作成之時抑或行政行為終了之時,會對賠償標準的確定產生決定性的影響,特別是在其持續時間存在跨越年度的情形時影響就會更為明顯。

   雖然說,在實務上多數意見認為,在人身自由受到限制的情況下,應當以違法行為結束時的上年度國家職工日平均計算國家賠償金,然而,在實務中也有以公權力機關著手實施違法行為(人身自由受到限制)的時點的上年度國家職工平均工資作為計算國家賠償金的標準。[32]倘若適用這一見解,則人民所獲得的賠償將是非常不充分的。以勞動教養為例,根據《勞動教養試行辦法》[33]第13條的規定勞動教養時間最長為3年,倘若一人被違法課以3年勞動教養的處罰并且已經執行完畢,則在計算其應獲得的國家賠償金時,采勞動教養決定作成時上年度國家職工日平均工資作為賠償標準計算所得的賠償金額與采勞動教養終了時上年度國家職工日平均工資作為賠償標準計算所得賠償金額必然相去甚遠。

   最后,如果進一步考察違法行為和所侵害的法益之間的關系,可以發現在上述兩種情形外還可能存在一種情形,即其損害結果發生在違法行為終了較長的一段時間之后,如國家機關工作人員在行使職權過程中違法使用暴力而致使行政相對人人身遭受嚴重傷害,經過一定時間的治療無效死亡的。如果其可以排除受害人本身存在身體機能缺陷(包括疾病)和醫療方面過錯的可能性,或可認定其死亡與違法行政行為之間存在完全的因果關系,那么,究竟是采違法行為著手之時、違法行為終了之時抑或損害結果發生之時(受害人死亡的時間)而確定何為違法行為時可能對國家賠償金的計算產生巨大影響,在很大程度上也會影響權利救濟的充分性和有效性。

   2.賠償標準欠缺妥當性。

   對違法行為時上年度說的另一有力批評則是針對該標準的妥當性作出的。不言而喻,采行該說即意味著對“一般公民”[34]而言,其所遭受實際損失的價值要大于所可能獲得國家賠償的金額。以侵害公民人自身自由為例,每被拘禁一天,一般公民每天所遭受的實際損失為該年度國家職工平均日工資,而其所可能獲得賠償金額為上年度國家職工日平均工資(如下表和圖所示)。這就意味著依照現有的賠償制度,一般公民所受的實際損失和所可能獲得賠償之間可能存在差異。從我國近15年全國職工平均工資的發展趨勢來看,這種差異其實就意味著隨著經濟的持續和高速增長,實際損失和所獲補償之間的差距的日益擴大,這也就意味著相對其所遭受的損失而言人民所獲得賠償日益顯得不夠充分,盡管我們采取的是一種撫慰性賠償制度。何況從現實的情況來看,許多國家賠償案件在違法行為發生的當年并不能得到處理,受害人無法獲得及時的賠償。故一旦將通貨膨脹因素[35]納入考慮,那么,其所獲得賠償金的實際價值無疑會受到進一步的減損。即若綜合經濟增長速度,特別是工資水平的增長速度,國家賠償的賠付周期以及通貨膨脹程度等因素進行考量,則可以發現一旦經濟增長速度和平均工資增長水平越快,賠付周期拖得越長,通貨膨脹率越高,人民所遭受的實際損失與按照違法行為時上年度國家職工平均工資計算而支付的賠償金之間差額(為正值)將會越大,而這也就意味著人民所遭受的損害得到救濟的程度越低。

   盡管,在特定情形下,經濟發展也有出現停滯,甚至是嚴重蕭條或者縮水的可能性,使得違法行為時的全國職工平均工資可能等于、甚至低于上一年度全國職工平均工資。此時一般公民所獲得賠償金額十分接近于、甚至高于其所遭受的損失——如1997年的國家職工平均工資和1996年的則相差無幾,這使得采違法行為時上年度說在表面上具有相當的合理性。[36]不過,如試圖以此而為它進行辯護,則將是非常勉強的:一方面從人類社會發展史來看,經濟增長是基本趨勢,特別是隨著科學技術的發展,經濟增長總體呈一種加速度的發展趨勢;另一方面,持這種見解者或許會認為其人身自由權或者生命權遭受侵害者從政府的這種違法行為中獲利,這種見解毫無疑問貶低了自由的價值,也是對人性尊嚴的無視。

   3.不利于受害人獲得賠償。

   主張采行違法行為時上年度說有利于當事人獲得及時的救濟者——不妨冒昧地揣測一下——在很大程度上是建立在對我國法治現狀的一種盲目樂觀的基礎上,即認為作為賠償義務機關的行政機關或者法院能夠主動、及時地對系爭行政行為的違法性作出認定,并給予當事人以救濟,所以不宜以違法行為時之所處年度的國家職工平均工資作為賠償標準。這種見解無疑是建立在對現實的諸多誤解的基礎之上的:

   首先,雖然《國家賠償法》自實施以來至今也博得不少的贊譽,但總體上看,顯然批評的聲音大大地蓋過了贊美的聲音——其中“國家賠償法”之被稱為“國家不賠法”即是力證。作為《國家賠償法》的起草人之一馬懷德教授指出從1995年1月1日到2004年底,全國法院共受理申請國家賠償訴訟約1.6萬件,其中做出賠償決定的5442件,僅占三分之一,平均每年540件,每省18件;[37]而與此同時,從1997年到2007年的十年間,中國公檢法三部門共計支付國家賠償6.8億,其中法院系統3.6億、檢察院1.5億,公安機關1.7億。[38]而據浙江省高級法院所作關于《國家賠償法》實施狀況的調查表明,該省法院審理國家賠償案件年均240件,最終賠償的年均不到40件;但從2000年至2007年間,浙江全省檢察機關不批準逮捕27245人,不起訴6472人,宣告無罪有501人;而同期除監獄作義務機關外的僅刑事司法賠償案件244件,司法賠償案件數量與侵權行為數量明顯不成比例。[39]以此不難發現,在實務中,賠償義務機關或者法院及時,特別是在違法行為發生的當年就給予賠償的案件屬于少數的例外,而遷延或者拒絕賠償則要更為常見。因為“實踐中普遍存在這樣的認識,賠了就是錯,錯了就要追究責任,就要問責,就要影響政績和形象。所以,為了不被追究問責和影響政績,有的機關和人員就想方設法不賠、拒絕或拖延賠償,使得受害人合法權益得不到及時有效的救濟。”[40]

   其次,國家賠償的周期過長是有目共睹的問題,即使是有權機關支持了賠償請求人的主張作出了給予賠償的決定,決定的執行也存在重重阻擾。[41]

   最后,采取違法行為時上年度說時,賠償義務機關無需擔心未來需要按照更高的賠償標準支付賠償金從而支付更高的違法成本,特別是法律又沒有提供任何國家賠償的強制執行手段。那么,由于在可預見相當長的時期內政府財政和經濟發展總體上呈穩步增長趨勢,越遲支付國家賠償金賠償義務機關所付出的違法成本就越低,并且在賠償義務機關的財政中所占的比例就越小,對其政績考核的負面影響越就越小。(這里不考慮受害人不斷上訪或者上訴可能產生的影響。一旦將其納入考慮,也可能會導致相反的結果)并且在某些情形下,如國家賠償金的總值受到經濟增長速度、通貨膨脹率與賠付周期的影響,其預期價值可能遠遠低于為尋求救濟而支出的成本,在這種情況下,隨著時間的推移,相對人放棄尋求救濟的可能性也可能提高。這兩種可能性也可能誘使賠償義務機關采取更為積極的方式妨礙受害人尋求救濟或者消極地不予以賠償,從而不利于受害人獲得及時、有效和充分的救濟。

   二、賠償決定作成時上年度說:辯護與批評

   根據《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》[42]第6項規定:

   賠償法第二十六條關于“侵犯公民人身自由的,每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算”中規定的上年度,應為賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度[43];復議機關或者人民法院賠償委員會決定維持原賠償決定的,按作出原賠償決定時的上年度執行。

   國家上年度職工日平均工資數額,應當以職工年平均工資除以全年法定工作日數的方法計算。年平均工資以國家統計局公布的數字為準。

   賠償決定作成時上年度說是指,國家機關及其工作人員違法行使職權,侵害公民人身自由的,每日的賠償金按照賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會首次作出賠償決定時的上年度國家職工日平均工資計算,但如果復議機關或者人民法院賠償委員會改變原賠償決定的,以其作成決定時的上年度國家職工日平均計算。

   賠償決定作成時上年度說在實務中可以說具有著通說的地位,因為它相對更有利于促進依法行政和公民權利的保障,但毋庸諱言的是,其本身也存在諸多問題。詳細展開如下:

   (一)賠償決定作成時上年度說之辯護

   1.更能促進依法行政,降低違法行政行為發生的機率。

   與違法行為時上年度說相比,賠償決定作成時上年度說更能促進依法行政、防止公權力的恣意和濫用。從法與經濟學的角度來看,行政行為違法的機率(Xp)與違法行政行為依法所應負擔的法律責任(Yc,即違法成本,這里主要指國家賠償標準)之間呈一種反比例關系。(如下圖)即隨著國家賠償標準的提高(Y0→Y1),行政行為違法的機率會相應下降(X0→X1);而一旦國家賠償標準降低(Y0→Y2),則行政行為違法的機率也會相應提高(X0→X2)。因為:采行賠償決定作成時上年度說時,行政機關及其工作人員所實施的行政行為一旦存在違法的情形卻不采取積極、主動的措施或者應相對人的申請而糾正違法行為并賠償相對人的損失,那么,隨著時間的推移賠償標準也有可能水漲船高,從而高于違法行為時上年度國家職工平均工資,作為賠償義務機關其也就必須支付更高的國家賠償金。這可能對它及工作人員的考核產生負面影響。為此,為了避免上述情形的出現,行政機關及其工作人員可能會更嚴格依照實體法和程序法的規定作出行政行為,避免公權力的恣意和濫用;另一方面,一旦所作出的行政行為存在違法情形,它就可能采取更為積極、主動的措施糾正違法行為,對相對人的損失給予及時的賠償。

   2.能使公民權利獲得更為及時、有效和充分的保障。

   采賠償決定作成時上年說的另一優點在于它能公民權利獲得更為有效和充分的保障。這主要表現在以下三個方面:

   首先,如上所述,它在一定程度上起到更強的防止違法行政行為的功能,故能更大程度地為公民的權利提供有效的保障;另一方面,即使公民權利受到公權力的不法侵害,由于害怕承擔高額的賠償金和負面的評價促使賠償義務機關必須及時地對受害人予以補償,因而它能使公民能夠獲得更為及時的救濟。

   其次,采行該說使得受害人有可能獲得比采行違法行為時上年度說時可能獲得的賠償金更高的賠償金,從而使其所受損害能夠獲得相對充分的賠償。以姜純等訴貴州省盤縣老廠鎮人民政府行政賠償一案為例[44]:2003年7月10日,老廠鎮人民政府的工作人員唐克學等人的違法行為而導致譚建的死亡,譚建的妻子姜純及其他親屬在2006年3月提出訴訟時,由于缺乏足夠的法律知識竟請求按照2003年度國家職工平均工資標準計算死亡賠償金和其他相關費用。2003年度職工年平均工資為14040元,故請求人民法院依法判令被告盤縣老廠鎮人民政府賠償死亡賠償金280800元。之后發現國家賠償標準適用錯誤,遂于2007年6月28日變更訴訟請求,要求以2006年度職工年平均工資21001元為賠償標準,盤縣老廠鎮人民政府賠償死亡賠償金420020元。一審法院錯誤地以“原告在庭審中提出變更訴訟請求,因超過舉證期限,合議庭未予準許”為由拒絕了原告的請求,并于2007年8月28日作成判決,被告只按原起訴數額即2003年國家職工平均工資標準計算數額的70%,196560元承擔行政賠償責任。姜純等人隨之提起上訴。二審法院在審理之后,依法予以改判:支持了上訴人的請求,判令被上訴人按上訴數額即2006年國家職工平均工資標準計算數額的80%,336016元承擔行政賠償責任。兩者相去139456元,對于普通家庭可謂甚巨。即使二審法院維持了一審的責任分配的判決,判令被上訴人按上述數額即2006年國家職工平均工資標準計算數額的70%,294014元承擔行政賠償責任,也相去97454元。其相當于貴州省2003年城鎮單位在崗職工年平均工資11037元的9倍,2006年城鎮單位在崗職工年平均工資16815元的6倍,不可謂不巨。就此而言,很顯然跟采違法行為時上年度說相比,毫無疑問,采賠償決定作成時上年度說對公民更為有利,能夠使其權利獲得更為充分的救濟。

   最后,由于采行賠償決定作成時上年度說,部分個人有可能獲得相對于其實際損失的價值更為接近或者更高的賠償金,從而在一定程度上縮小整個社會中相對人所遭受的實際損失與其所得賠償之間的差距,使“受害人整體”獲得相對充分的補償,相對地緩和了過低的國家賠償標準所造成的不公正感。而這也在一定程度上避免了公權力機關和公民之間關系的進一步惡化,從而維護了公權力機關和法律的權威。

   (二)賠償決定作成時上年度說之批判

   盡管賠償決定作成時上年度說相對于違法行為時上年度說具有上述諸多優點,而且在實務中和理論研究中多為各方所肯定,然而,其瑜不足掩其瑕:

   1.語義不明確。

   一般認為,該項規定的具體含義是指,究竟采哪一年度的國家職工日平均工資作為賠償標準應基于有權機關,即賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會中首先作成賠償決定的時間而予以確定。然而,合并該項規定第二分句“在復議機關或者人民法院賠償委員會維持原賠償決定的情形下,應按作出原賠償時的上年度執行”進行解讀,則不無疑問:

   首先,所謂“賠償時的上年度”究竟指的是什么?盡管這在行政復議機關維持行政賠償義務機關賠償決定的情形下并無疑問,但是,在人民法院賠償委員會維持原賠償決定的情形下則疑竇叢生,即在行政賠償義務機關所作賠償決定與行政復議機關所作賠償決定存在齟齬的情形下,所謂的“原賠償決定”究竟是指行政賠償義務機關所作的賠償決定抑或是復議機關所作的賠償決定?

   其次,之所以規定該分句,顯然意味著在行政復議機關或者人民法院賠償委員會改變原賠償決定的情形下,賠償標準應當依照該當時的上年度執行;否則即無規定該分句的必要性。[45]于此并產生另外一個疑問,即與行政復議機關和人民法院賠償委員會“維持”原賠償決定相對應的行為為何?參照《行政訴訟法》第17條和第25條第2款的規定,可以認為與“維持”相對應的是“改變”。廣義上的改變,既包括撤銷原賠償決定并駁回賠償請求以及改變原賠償決定的情形:由于在撤銷原賠償決定并駁回賠償請求的情形下,無需考慮賠償標準的問題,當然更無需考慮“上年度”究系何指;但在復議機關和人民法院賠償委員會“改變”[46]原賠償決定的情形下,其作成改變原賠償決定的時間決定應采用哪一年度的國家職工日平均工資,故而極有進一步明確“改變”的范圍的必要。然而,此種改變的含義是否與《最高人民法院關于執<行政訴訟法>若干問題的解釋》第7條對《行政訴訟法》第17條和第25條第2款的“改變”一詞所作的解釋相同,從而不包含形式性的改變——如賠償標準、計算錯誤的更正、支付方式的改變,而僅限包含實質性的改變——后者如賠償依據、賠償范圍、責任分配等?在實務操作中也存在相當疑問。下面以“田付庭不服南陽市中級人民法院賠償委員會(1998)南法委賠字第2號決定案”[47]為例展開分析:

   在南陽市中級人民法院賠償委員會作出南法委賠字(1998)第2號決定中,其認定“鄧州市人民檢察院對田付庭無罪錯捕,侵犯了田付庭的人身自由,應當給予國家賠償。從1993年8月27日至1993年11月9日,1995年3月9日至1997年1月7日,田付庭被限制人身自由812天,每日按24.45元,應賠償19853.4元。”[48]同時撤銷鄧州市人民檢察院鄧檢不賠字(1997)第2號不予刑事賠償決定書及南陽市人民檢察院宛檢賠復字(1997)第2號刑事賠償復議決定書。[49]該決定認定事實清楚、適用法律正確,但對限制田的人身自由的賠償金計算有誤。田付庭1995年1月1日[50]前被羈押日期中斷,不應與1995年以后羈押的日期連續計算;限制人身自由的賠償金應以作出該決定日期的1998年上年度全國職工日平均工資標準計算。根據《中華人民共和國國家賠償法》第15條第一款第二項、第16條第一款第一項、第28條第一款第二、三、四項、第30條,最高法院關于《<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》第一項,最高法院關于《人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》第6條的規定,決定如下[51]:

   一、維持南陽市中級人民法院賠償委員會(1998)南法委賠字第2號決定的第一條、第三條。

   二、撤銷南陽市中級人民法院賠償委員會(1998)南法委賠字第2號決定的第二條、第四條。

   三、鄧州市人民檢察院支付田付庭被羈押671天的賠償金,每日按25.47元計算,共計17090.37元。

   就本案而言,如何認定豫法委賠申字(1999)第06號決定書與南法委賠字(1998)第2號決定書關于國家賠償部分決定的關系無疑會對國家賠償標準的確定產生重要影響——而在一定意義上,這也是我們據以判斷這兩個決定是否具有妥當性的事實:

   首先,如果先將判決理由部分擱置一旁,僅從其決定來看,或可以認為豫法委賠申字(1999)第06號決定書對南法委賠字(1998)第2號決定書的決定作了實質性修改,因為:

   (1)二者對法律事實的認定不同。南法委認定鄧州市人民檢察院兩次羈押均構成對田付庭人身自由權利的違法限制,但并未區別兩次羈押,認定二者在法律過程上為統一的、連續的一行為;而豫法委則認為其存在中斷,兩次羈押為各自獨立的行為,應當予以區別對待。

   (2)基于各該法院賠償委員會對事實認定的不同,其在法律適用上也不同:南法委認為援引國家賠償法有關規定予以賠償;而豫法委則認為,由于第一次羈押發生在《國家賠償法》生效之前,根據最高法院關于《<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》第一項規定,不應給予賠償,至于第二次羈押由于發生國家賠償法生效之后,應當給予賠償。

   (3)二者對于國家賠償標準的確定也不同。細心的讀者會發現,南法委在確定國家賠償標準時顯然采用的是違法行為時上年度說,否則,其于1998年4月15日做出決定,應當按照每日25.47元計算賠償金,則鄧州市人民檢察院支付田付庭20681.64元,而非19853.40元;而豫法委所確定的國家標準應當如何認定則要復雜一點,如果豫法委對于國家賠償標準的決定是以南法委的決定違法而言,則可以認為其所適用的是違法行為時上年度說——盡管這種觀點頗為荒謬,因為其無疑是對“違法行為”作了不同的理解。但如果認為它是維持南法委的部分決定時,毫無疑問,它采取了不同于南法委的見解,采賠償決定作成時上年度說。

   如果肯認上述判斷,那么,豫法委的決定顯非妥當。根據賠償決定作成時上年度說的見解,由于豫法委的決定對南法委的決定不僅做出了形式上的修改,也做出了實質性的修改,所以其在2001年2月4日作成賠償決定時應當以2000年度國家職工日平均工資,37.33元為標準計算賠償金,即應賠償田付庭25048.43元。

   但是,就本案而言,筆者認為還應當將進一步將各該決定的判決理由部分納入考量的范圍,不能孤立地解釋各該法院賠償委員會所作的決定。一旦將其納入考慮的范圍,則可以認為豫法委賠申字(1999)第06號決定書第二條決定和南法委賠字(1998)第2號決定書第四條實質上均對兩個不同的事實,1993年8月27日至1993年11月9日和1995年3月9日至1997年1月7日兩次羈押,作出了決定。即,南法委賠字(1998)第2號決定書第四條包含兩項決定:(一)對第一次違法羈押141天,鄧州市人民檢察院應當向田付庭支付3447.45元賠償金;(二)對第二次違法羈押671天則應支付16405.95元賠償金。兩項合計19853.4元。而對于該兩項決定,豫法委實際上則認定:(1)根據上述司法解釋撤銷對第一次違法羈押141天的賠償決定;(2)部分維持南法委第二項決定,其認定其事實認定清楚、法律適用正確,但在賠償標準計算上存在錯誤。其賠償標準應當以1997年度國家職工日平均工資水平進行計算,鄧州市人民檢察院應支付田付庭被羈押671天的賠償金,每日按25.47元計算,共計17090.37元。就此而言,不能說豫法委的決定不妥當。

   不過,這種觀點也不無疑問:倘說南法委的決定所適用的賠償標準與1997年國家職工日平均工資的數額不同,并且也與判決作成當時的上年度國家職工日平均工資不同,我們或可簡單地認為這是一種錯誤,并允許法院予以補正。但即便如此,由上級人民法院予以糾正是否妥當也非沒有疑問。更何況還有一種情形,設若這種錯誤是由賠償義務機關或者復議機關做出的,是否也有人民法院予以更正?實務中也有肯定這一見解的,如“許天生因涉嫌美元詐騙被錯拘申請鄧州市公安局賠償案”。在該案中,南陽市中級人民法院認為,復議機關南陽市公安局做出的2001年2月16日宛市公賠復字2001第01號刑事賠償決定書決定“(2)鄧州市公安局應當賠償侵犯許天生人身自由權294天的賠償金9775.50元”,存在計算錯誤,許天生實際被拘押300天,故變更該條決定為“鄧州市公安局賠償許天生人身自由被限制的賠償11199元”。[52]

   此外,本案的問題在于南法委所確定的賠償標準恰恰是1996年國家職工日平均工資,即違法行為時——1997年的——上年度國家職工日平均工資。在這種情形下,能否簡單地認為南法委適用法律正確實在不無疑問。盡管可以主張由于“上年度”本身的不確定性,包含兩種不同見解,故無論持何種解釋都是合乎它本身的規定。但在法律適用中,通常只能追求一個結果,特別是當存在多重可能性而且這些可能性又相互沖突、無法對其做一致性解釋時,只能擇其一而排除其他。毫無疑問,違法行為時上年度說和賠償決定作成時上年度說就是這樣一種情形,盡管在賠償決定作成時和違法行為時為同一年度,二者可以做一致的解釋,但這只是其中一種可能性而已,并不能說明其他情形。故而南法委在適用法律時雖然援引了準確的條文,但其對法律的理解無疑是有問題的——如果不是它有問題,那么豫法委的理解就是錯誤的。并且,如果在這種情形下仍然認定南法委在法律適用上是正確的,或者僅是某種意義上的錯誤,那么其結果將是非常危險的:有權國家機關可以對這一漏洞加以利用,在賠償決定中不明示它對“上年度”所持立場,實際上卻采違法行為時上年度說,從而達到減輕賠償責任的目的、隱瞞實際工作情況或者(特別是法院)避免與其他機關發生沖突。在這樣一種情形下,無疑對公民而言,無疑是相當不利的,一方面他為了獲得有效和充分的救濟不得不支付更高的訴訟成本,而這種高額的成本甚至可能加重對他的損害;另外一方面,無論是復議抑或是訴訟,接受申請的機關不僅不能給予當事人更為有效的救濟,而且從某種意義上講,還不得不進一步肯定此前“錯誤”的決定,而這必然給其造成更為嚴重的心理傷害。

   2.未必有利于行政相對人權利的保障。

   如前所述,在理論和實務中,所以肯定國家賠償決定作成時上年度說,是因為其認為相比之違法行為時上年度說相比,按作出賠償決定的上年度的標準計算賠償金,也有利于使受害人所受到的損失獲得更有利的賠償金。[53]的確,在違法行為的時間和作成賠償決定的時間分屬不同的年度時,這一主張能夠成立。然而,倘若違法行為的時間和作成賠償決定的時間同屬某一年度,則依照各該說所采用的賠償標準相同;在此種情形下,采賠償決定作成時上年度說并不能賠償請求人獲得更為有利的賠償金。就此而言,所謂的有利于受害人所受到的損失獲得更有利的賠償金僅具有蓋然性而已,故不能認為它是有效的法律保障。

   與此同時,應當注意的是相對人之獲得比違法行為時上年度國家職工平均工資更高的賠償標準,通常是以經年累月的訴訟或者上訪為其代價的,所獲得的國家賠償金額除了給當事人帶來心理上的安慰——“有個說法”——之外,通常難以彌補當事人尋求救濟過程中所支出的高額成本。故而,扣除成本之后,當事人的實際損失很可能是進一步擴大而非縮小。故難謂采用賠償決定作成時上年度說真能使當事人獲得更為有效和充分的救濟。

   3.存在被濫用的可能性。

   由于賠償決定作成時上年度說本身并不完善,為此,它也存在被濫用的可能性。它既可能被公權力機關濫用,也可能為相對人所濫用:

   首先,采賠償決定作成時上年度說時,賠償義務機關或者其他有權機關可能會為了避免支付更高的賠償金而倉促處理當事人的賠償申請,特別是在當事人同時提出行政行為違法確認和國家賠償請求的情形下更是如此。而在案情相對比較復雜的情形下,這種倉促的決定既可能導致國家財政流失,另外由于對行政行為的否定,反過來也就意味著對個人違法行為的肯定。這也可能進一步損害社會的公正性和國家機關的權威;另外,由于國家賠償法本身執行制度方面的缺失,在相當程度上,采賠償決定作成時上年度說和采違法行為時上年度說并無不同,只要賠償義務機關依法確認系爭行政行為違法并同意對相對人的損失給予賠償,即使在當事人不服其賠償決定的情形下,復議機關或者人民法院也不能作出不同的決定,使賠償義務機關支付更多的賠償金。在這種情形下,賠償義務機關仍然可能會故意拖延而行賠付。在這種情形下,無論是受害人提起行政復議抑或國家賠償訴訟,復議機關和人民法院也只能依法維持賠償義務機關賠償決定的合法性。這很可能會給人以“官官相護”的印象,進一步損害國家權力機關的權威,并使得人們對法院和法律喪失信心,同時增加其不公正感。

   其次《國家賠償法》第32條第1款規定:“賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年,自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算,但被羈押期間不計算在內。”即國家賠償時效期間不是從受害人受損害之日開始計算,也不是從受害人知道或者應當知道其合法權益受到損害之日起計算;而是從國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確認為違法之日起計算的。[54]將這一規定合并《國家賠償法》第9條第2款“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出,也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出”的規定以及《行政訴訟法》關于訴訟時效的規定進行解讀,不難發現,在確認之訴和賠償之訴分離的情形下,國家賠償標準的確定性程度會被進一步削弱,從而也削弱了行政法律關系的安定性。

   另外,在這種情形下,只要受害人敢于冒一定的風險——畢竟證據會隨著時間的推移而逐漸消逝,之后的舉證會更加困難,敗訴風險也更大——先提確認之訴,后提賠償之訴。在最大程度上利用《行政訴訟法》和《國家賠償法》關于訴訟時效的規定,那么,這種風險也會給予其相應的回報。因為在通常情況下行政訴訟的時效有兩年,而且對于一審的判決可以提出上訴,加上其審理的時間,則會遠地超過兩年;再加上請求國家賠償的訴訟時效也有2年,前后4年左右的跨度,對于之后的賠償金的總額的影響實在非同小可。盡管受害人中可能沒有多少人會利用這種漏洞——或者這種風險,但只要仍然采用賠償決定作成時上年度說也就意味著仍有其可能性。而這毫無疑問與法律本身所追求的目的,維護社會關系的安寧,是相沖突的。

   

   肆、死亡賠償金的構成及合比例性問題

   

   一、死亡賠償金條款的涵義和構成

   (一)死亡賠償金條款的涵義

   依照當下理論和實務中對前引國家賠償法第34條第1款第3項的理解和其在實務中的適用情況,大概可以簡單地將之歸納為如下兩種見解:

   1.賠償金總額=死亡賠償金+喪葬費=國家上年度職工年平均工資×20。絕大多數學者或許認為,就字面而言,國家賠償法第34條第1款表述比較清楚,沒有歧義,即,行政機關及其工作人員在行使行政職權時,以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為[55],或違法使用武器、警械,[56]或以其他違法行為[57]造成公民死亡的,或者行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時,刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為[58],或違法使用武器、警械[59],造成公民死亡的,國家有義務對受害人的繼承人和其他具有扶養關系的親屬給予賠償。倘不考慮第34條第1款第3項后半段規定的“對死者生前扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活費”的情形,則國家應支付賠償總額為:賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作成賠償決定時的上年度[60]國家職工年平均工資的20倍,復議機關或者人民法院決定維持原賠償決定,則按原賠償決定作成時的上年度執行。該賠償金由死亡賠償金和喪葬費兩部分組成。換而言之,其與民法上侵害生命權的損害賠償的計算方法不同,不單獨賠償喪葬費。[61]

   2.賠償金總額=死亡賠償金+喪葬費=國家上年度職工年平均工資×20+喪葬費。該說認為,“在公民死亡的情況下,國家支付的喪葬費以及死者生前的醫療救治費應分別計算,死亡賠償金為國家上年度職工年平均工資的二十倍。”[62]

   比照當下相關論著和判決,可以認為,前者為通說,因為絕大多數學說和實務都采這一主張;[63]相對而言,后者則是極少數說,就筆者目前所掌握的資料——即本文所援引的其他文獻——而言,持該種觀點的只有全國人大法制工作委員會和國家法室的李飛、許安標及武增等所主編的釋義及解讀持此種觀點。不過,至于他們所作的解釋何以與第34條第1款第3項的字面含義及通說迥異,作者并未作進一步說明其理由,也不宜妄加揣測,故此處先不予討論——不過,需要指出的是,基于完善國家賠償法立法和實務的考慮,本文批評的對象將主要限于通說。

   (二)區分死亡賠償金和喪葬費的必要性

   就前述規定而言,也有學者將死亡賠償金和喪葬費之和理解或表述為死亡賠償金,[64]這無疑并不符合國家賠償法的立法意旨;而且事實上,將二者合并計算也容易滋生此種誤解。盡管也有人認為,由于國家賠償法并未對死亡賠償金的計算標準作出明確規定,而僅僅規定了死亡賠償金和喪葬費的總額限制,[65]還有待實踐中的總結探索,然后通過指定相應的實施細則辦法加以完善;[66]況且在實踐中,和民法上的人身損害賠償不同,分別計算死亡賠償金和喪葬費并無實益,而且也無此必要。

   然而,需要指出的是,應有進一步明確其第34條第1款第3項規定前半段的內涵的必要,即,應分別厘定死亡賠償金和喪葬費各自在該賠償金總額中所占的比重。因為:

   首先,基于民主原則和法治國原則的要求,不能推定法律某些語句是無效的;倘如此解釋法律則是不可接受的,除非法律規定本身要求如此。[67]換言之,解釋者應當對作為民意代表機關的全國人民代表大會及其常設機關——全國人民代表大會常委會表示充分尊重,除非有充分且有力的證據表明立法者在立法時本身無意區分死亡賠償金和喪葬費或者有如此意向的可能,否則,不應認為任何一條國家賠償法規定中的某些語詞本身是無意義或價值的。換言之,就第34條第1款第3項而言,不能認為立法者意旨僅在規定侵害生命權時國家應支付的賠償總額[68]而無意區分死亡賠償金和喪葬費,雖然國家賠償法(1995)和《最高人民法院關于執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》(1996),國家賠償法(2010修訂)和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國國家賠償法>若干問題的解釋(一)》(2011)都未對死亡賠償金和喪葬費的概念和內涵做進一步的界定;否則,立法者只需要將該規定表述為“造成死亡的,應當支付賠償金,總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。”即可。何況從當時的立法材料——《關于<中華人民共和國國家賠償法(草案)>的說明》——來看,立法者并未將所謂的“侵害生命健康權的賠償金(總額)”作為一項而予以列舉,而是明確指出:“草案根據以上原則,對各種不同損害的賠償標準和方式,分別作出規定:……對造成殘疾、死亡的,還規定支付殘疾賠償金、死亡賠償金、喪葬費、向受害人扶養的無勞動能力的人支付生活救濟費。……”[69]即對死亡賠償金和喪葬費進行列舉。

   而且只要能夠籍由相關法律的規定確定其中一項——無論是死亡賠償金抑或是喪葬費——的標準,在國家賠償總額確定的情形下,都可算出另一項的標準(額度)。于此,前揭見解認為我國對死亡賠償金的標準未作規定的基礎自然就土崩瓦解了。

   其次,盡管死亡賠償金和喪葬費系同一致人死亡的行為導致的法律后果,然而,在制度設計上,二者各自所欲保護的法益和存立的法理基礎相去甚遠。盡管,一般認為,無論是在私法意義抑或是公法意義上,作為人的最高利益的生命在侵權行為法上的意義甚小,[70]因為一個被剝奪生命的人不會遭受任何損害[71],其死亡后果通常是由死者以外的人,如近親屬、生活伴侶、雇傭人或交易伙伴,承擔的,故而對他們中哪些人可以就哪些損失主張權利是從他們而非死者的角度來分析的[72]——這種說法頗具嘲諷味道,但是,卻是包括諸多歐洲國家在內的許多國家法律所普遍接受的事實。[73]理論上認為,喪葬費實際上不是由侵權行為所生損害,因為被害人將來必有一死,其費用或許也應由其繼承人予以承擔;[74]為此,倘若認為存在所謂損害,充其量也僅相當于比本來死期提早支出之費用的利息損害而已。[75]不過,即便如此,也有區分死亡賠償金和喪葬費的必要,因為只有這么做才能更加凸出死亡賠償金的地位以表示對受害人生命的尊重。

   最后,需要進一步指出的是,區分死亡賠償金和喪葬費對處理就死亡賠償金的分配而產生的爭議也具有實務上的價值。雖然通常情形下,基于道德和風俗習慣上的自律或者約束,死者近親屬不會就喪葬費的承擔產生糾紛,但是,這并非不可能。在這種情形下,如果不給予實際支付喪葬費的近親屬以相應的法律保障,恐怕會導致不公平的結果。相比之下,《侵權責任法》第18條第2款規定:“被侵權人死亡的,支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用,但侵權人已支付該費用的除外。”則要完善許多,國家賠償法上在處理死亡賠償時也有參考和借鑒的必要。

   (三)死亡賠償金和喪葬費的計算

   盡管國家賠償法對死亡賠償金和喪葬費標準未予明確的界定,但就現行法律規定的整體而言,應有籍由相關法律的規定而確定死亡賠償金或者喪葬費的可能。換而言之,由于在一定意義上,應視國家賠償法為民法(侵權責任法)特別法,為此,在國家賠償法相關法律沒有明確規定的情形下,以相關民事法律規定作為切入點是較為妥當的做法,此一方面和包括我國在內的大陸法國家這中國家賠償制度的實務與學說發展軌跡相吻合,另一方面也和我國民法通則第121條和此前的《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)規定》(1991)第114條[76]的旨趣相合。[77]

   不過,就當下的法制而言,雖然民事法律規范也對人身損害賠償金和死亡賠償金的標準做了規定,但其所采標準和國家賠償法不同:前者以“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準”為計算標準,而后者雖然未明確死亡賠償金的計算標準,但對殘疾賠償金和死亡賠償總額的計算標準均采取“國家上年度職工平均工資”為計算標準。就此而言,并不能憑借民法相關規定而直接確定國家賠償法上死亡賠償金的額度;但這也并非意味著,民法上關于死亡賠償金和喪葬費的規定對其標準的確定毫無參考價值。——換而言之,在這種情形下,喪葬費標準的確定就成了確定國家賠償法上死亡賠償金含義的關鍵。倘若喪葬費標準無法確定,則死亡賠償金的含義也無法確定;反之,則可確定死亡賠償金的含義。

   就喪葬費而言,理論上一般認為存在如下幾種賠償方法:一是定額賠償,即按地方制定統一的賠償數額予以賠償;二是彈性賠償,即按地方制定賠償費用的額度,由法官選擇確定賠償數額;三是實際賠償,即按實際支出的費用賠償,但對支出的標準有限制。[78]從早期的賠償立法來看,上述方法均有采用者,可以說是亂象橫生。其中,1991年《道路交通事故處理辦法》[79]第37條第7項規定:“喪葬費:按照交通事故發生地的喪葬費標準支付。”同年《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行》[80]第4條“死亡賠償范圍和計算公式”第4項規定:“喪葬費。包括運尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放費等合理支出。但以死者生前六個月的收入總額為限。”1996年《企業職工工傷保險試行辦法》[81]第25條規定:“職工因工死亡,應按照以下規定發給喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性工亡補助金:(一)喪葬補助金按省、自治區、直轄市上年度職工平均工資六個月的標準發給。……”2000年《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》[82]第4條第1款第7項規定:“喪葬費:國家或者地方有關機關有規定的,依該規定;沒有規定的,按照辦理喪葬實際支出的合理費用計算。”2002年《醫療事故處理條例》[83]第50條第7項規定:“喪葬費:按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算。”如果進一步考慮各地方關于喪葬費的規定,這種亂象將顯得更加嚴重。[84]——然而即便如此也不能認為喪葬費的確定是沒有標準是可遵循的,只是標準較亂。——不過,正是基于對這種法制混亂局面的認識,為維護國家法制的統一性和尊嚴[85],2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第27條對喪葬費的標準(額度)作了統一規定,將喪葬費確定為,“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算。”[86]換而言之,在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》于2004年5月1日施行時起,喪葬費標準以該解釋的規定為準,所有與之不一致的喪葬費規定均應根據該解釋第36條第2款無效之,在一定程度上結束了上述混亂,實現了法制的統一。于此,宜進一步指出的是,所謂的“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資”系指政府統計部門公布的受訴法院所在地的上一年度省、自治區、直轄市的職工月平均工資。[87]喪葬費標準不因受害人的職業、身份、工作、性別、年齡等情況有所不同,也因受害人生活在城鎮還是在農村而有所不同。[88]

   相應地,伴隨著《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對喪葬費標準的統一,經由喪葬費而進一步確定國家賠償法上的死亡賠償金不僅是可能而且是確定的,其計算公式為:死亡賠償金=國家賠償總額-國家上年度職工平均工資×20-受訴法院所在地上一年度省、自治區、直轄市的職工月平均工資×6。

   二、不符合平等原則的要求

   憲法第33條第2款保障“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”這一原則保障所有公民平等地享有憲法和法律規定的權利,并規定國家機關在適用法律時,對于任何公民的保護或者懲罰都應當是平等的,不應因人而異。一般認為國家賠償法人身損害賠償的規定相對民法上人身損害賠償的規定更能體現憲法和法律平等保護精神[89],因為它所采用的是相對統一和固定的賠償標準,并不因為受害人的職業、收入、年齡、地域、身份等因素而有差別。[90]不過,這一主張顯然是經不起推敲的,因為死亡賠償金條款不僅可能導致縱向的不平等,也可能導致橫向的不平等。具體理由如下:

   (一)縱向的不確定性與不平等

   雖然,無論是在實務上還是在理論上對“國家上年度職工年平均工資”之“上年度”的理解都存在一定分歧[91],然而,之后經《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》[92]之“六”第1款予以固定, ,系指:賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出決定時的上年度;復議機關或者人民法院決定維持原賠償決定,則按作出原賠償決定時的上年度執行。這在雖然程度上解決了實務中因“上年度”一詞的不明確性而存在的分歧。但如果將該款的后半句納入考量,則也難謂該條款足夠明確,因為其并未明確,在復議機關或者人民法院改變原賠償決定的情形下是否應當采取新決定作成的時間作為確定“國家上年度職工平均工資”的標準時間;是否有進一步區分形式性改變和實質性改變的必要。[93]

   不過,即便退一步而擱置上述爭議,第34條第1款的合憲性仍然存在相當的疑問,理由在于:根據該條規定,則賠償標準和賠償總額的確定可能因賠償請求提出時間和賠償決定作成時間不同而導致各種差異。換言之,完全可能出現如下情形:即在同一時間發生兩起以上性質和結果皆相同案件,雖然同時提出賠償請求,但由于有權機關作成的賠償決定的時間不同而存在巨大差別,賠償總額的差額可能高達數萬甚至數十萬,尤其是在各該賠償作成時的“國家職工上年度平均工資”存在較大幅度增長或者下滑的情形更是如此。[94]此種差別難謂合理。

   (二)橫向不平等與內在不統一性

   盡管從表面上看,國家賠償法第34條第1款第3項第1句規定的賠償總額在形式上是平等的。與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計算。”中所隱含的(城鄉)身份和地區差別從而導致“同命不同價”有所不同:在執法實踐中,必須以國家統計局公布的“職工平均工資”為準,而不能以當地的經濟生活, 發展水平下的地方統計數字為準,這在一定程度上體現了公平的價值,即不因身份和地域的不同而作出不合理的差別對待,故更能符合憲法第33條第3款的意旨,從而具有“平等的導向性和進步性”[95]。即學者所謂之“我國幅員遼闊,不同地區之間經濟發展不平衡,而且不同的行業崗位之間收入差別也大……”,國家賠償法若不如此規定,“則將來可能出現這樣的情況,同樣的損害在不同地區得到不同數額的賠償,這對受害人來說有欠公平。”[96]

   不過,至于國家賠償法第34條第1款所確定的死亡賠償金是否真的合乎平等原則的要求,并非毫無疑問。這需要從下幾個方面予以檢討:

   1、即便將第34條第1款規定的死亡賠償金和喪葬費作為整體不加細分而予考量,恐怕也難謂它比民法上人身損害賠償制度更合乎平等原則的要求。就死亡賠償金的設計理念而言,或采扶養喪失說、或采繼承喪失說,于此,國家賠償法和民法并無不同。雖然,對國家賠償法上死亡賠償金的性質學界的見解存在一定分歧,但是,考慮到第33條關于限制人身自由的賠償和第34條第1款第1、2項關于侵害公民健康權的賠償均以受害人勞動收入逸失為確定賠償標準和額度的出發點,而繼承喪失說也是以被害人余命勞動收入逸失而確定賠償標準和額度的,并且國家賠償法第34條第1款第3項后半段[97]和第2款[98]對扶養費用已有專門規定,宜應認為國家賠償法上之死亡賠償金采繼承喪失說。若這一主張成立,進一步檢視第34條第1款第3項規定,則不免疑竇叢生:<, /p>

   首先,從繼承喪失說出發,死亡賠償金應以被害人遇害時實際收入水平作為計算標準和基礎較為合理;不過,采行此種標準不免滋生其他問題。這是因為:由于需要對被害人受害時實際收入水平進行確認,這可能使得實務操作變得更加困難和繁瑣,因而增加求償人、國家賠償義務機關及司法成本;并且現實生活中個人實際收入水平迥異,為此,個案中死亡賠償金的標準和金額可能相去甚遠。在人民收入兩極分化嚴重的情形下,這將進一步凸顯社會的不公平;此外,將生命價值與個人余命收入進行關聯,在某種意義上損害了人的尊嚴,有將人“物化”(異化/客體化)的嫌疑——即便此種關聯是不得已而為之的。相比之其他統一的死亡賠償標準而言,在該標準下生命價值與個人余命收入關聯度更高,因而人的尊嚴受到的損害、人被“物化”(異化/客體化)的嫌疑也越大。為此,多數國家在確定死亡賠償金的標準和基礎時多采取統一的標準。

   其次,倘和民事法律規范一樣將喪葬費排除在外,僅考慮死亡賠償金,則不無疑問。只要根據前述的計算公式進行計算后加以比照,則可以發現,雖然國家賠償法中的死亡賠償金雖然未區分城鄉居民,從而造成身份上的歧視;但是由于喪葬費標準的確定取決于各省、自治區、直轄市的上年度職工月平均工資水平,從而在很大程度上取決于各省、自治區、直轄市的經濟發達水平,即在通常情形下喪葬費的標準與各省、自治區、直轄市的經濟發達水平成正比。這也就意味著,在那些上年度職工月平均工資較高的省、自治區、直轄市行政區域內——通常為為經濟發達地區——國家賠償中的死亡賠償金水平要比那些上年度職工月平均工資較低的省、自治區、直轄市的行政區域內——通常為經濟較不發達地區——的死亡賠償金要低。這在一定程度上也可以說是存在著所謂的反向歧視。而此種區分顯然并無合理的根據。為此,應認為系爭規定違反平等原則。

   三、違反比例原則

   盡管我國憲法對生命權并未予以明文規定,然而作為其他權利存在和實現的前提條件,生命權的重要性不言而喻。它保障人之肉體存在,即人之生理和物理意義上的存在。國家對人民之生命權保障負有義務。這不僅僅意味著國家負有不侵害生命權的消極義務,也包括國家“立法機關所采取的保護措施,應建立在謹慎的事實調查和合理的評估的基礎上,并應當能夠達成適當和有效的保障。”[99]就作為防衛權之基本權而言,禁止保護不足原則與禁止過度侵害原則密切相關。所采取之針對基本權侵害者的保護性干預(Schutzeingriff),應確保作為基本權之防衛功能的實現并滿足受害人的保障需求,并給予最大程度的補償。[100]

   禁止保護不足原則與禁止過度侵害原則共同構成了德國法上比例原則的內涵。與禁止過度侵害原則(überma?verbot)相比,后者要求公權力干預人民自由權利不能過度,是上限,而禁止保護不足原則(Unterma?verbot)卻是要求國家履行其保護義務的下限,[101]即要求國家的保護措施應當有效,能夠實現法律所要追求之目的,并合乎均衡性原則。[102]——該原則是在基本權保護義務教義的框架下(imRahmen der Dogmatik der grundrechtlichenSchutzpflichten)發展起來的,其奠基人為德國法學界卡納里斯(Canaris)。[103]他在1984年的私法學聯合會(亞琛)上所作的題為“基本權與私法”(Grundrechte und Privatrecht)[104]的講演中提出了這一原理。[105]——審查一個公權力行為是否違反禁止保護不足原則,須經如下三階審查;或者說禁止保護不足原則包括三個子原則:(一)目的正當性原則;(二)妥當性原則;(三)有效性原則。下文將運用禁止保護不足原則檢討國家賠償法第34條第1款第3項關于死亡賠償金規定的合比例性。

   (一)目的正當性原則

   目的正當性原則,它要求首先確定系爭規范的目的,而后對該目的是否具有正當性進行審查:系爭規范限制或者干預人民基本權服務于“特定公益目的”,則認為其具有目的正當性;[106]反之,則認為其目的不具有正當性。一般而言,侵權法上的賠償以賠償受害人為重要目標,但是,顯然這并非賠償的唯一目標,事后賠償的目標通常還與抑制不法行為的目標相關。[107]國家賠償的目標也是如此。按照國家賠償法第1條所明確宣告的目的,設定國家賠償范圍與標準應當服務于如下目的:一是保障公民生命權免受公權力侵害;二是在其受到的損害時,給予適當的救濟;三是促進國家機關依法行使職權。[108]就此而言,其無疑顯然具有正當性。

   (二)適當性原則

   適當性原則,又稱妥當性原則或者適合性原則。它要求國家為履行其保護義務而采取的措施應有助于基本權保護目的的達成。換言之,就第34條第1款第3項規定而言,其所設定的死亡賠償金標準應有助于前述保障公民生命權免受公權力侵害;在公民的生命權受到國家機關及其工作人員職權行為的侵害時,它應能予受害人近親屬以適當的救濟以及敦促國家機關及其工作人員依法行政。下面逐項展開討論:

   1、正如此前所指出的,死亡賠償金的設置本身是具有抑制性目標的,它所具有的威懾作用,尤其是國家賠償法第31條關于追償、行政以及刑事責任的規定:

   賠償義務機關賠償后,應當向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費用:

   (一)有本法第十七條第四項、第五項規定情形的;

   (二)在處理案件中有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。

   對有前款規定情形的責任人員,有關機關應當依法給予處分;構成犯罪的,應當依法追究刑事責任。

   若將兩者合并進行解讀,可以發現其對國家機關及其工作人員具有一定的威懾作用,而這能夠促使行政機關及其工作人員依法行政,從而防止侵害公民合法權益和權利的結果的發生,也就能夠更好地保障公民的生命安全。

   2、雖然關于死亡賠償金的性質存在理論上的爭論,但就其實質效果而言,死亡賠償金能夠在一定程度上填補受害人的死亡給其近親屬帶來的經濟損失,并且死亡賠償金本身也具有一定的撫慰功能,從而為受害人近親屬因此而遭受的精神損害提供一定的救濟。

   3、死亡賠償金除具有前述的威懾效果外,作為對被害人的“第二次救濟”,它其實也表達了立法機關、行政復議機關或者司法機關對行政機關及其工作人員造成受害人死亡的職權行為的合法性的否定性評價,而在一定程度上,也能夠促使行政機關及其工作人員在未來依法行政。

   從以上來看,無疑死亡賠償金有助于國家賠償法立法目的的實現,為此,合乎適當性原則的要求。

   (三)實效性原則

   實效性原則要求,當仍存在著其他可用的、更好或者更有效的保護措施,但卻是一個(對相對人、第三人甚或公共利益的干預)“強度同樣小”的手段時,公權力若不采行則構成違反比例原則。[109]就損害賠償而言,受侵害法益價值、受侵害程度與賠償標準和金額應成正比,換言之,受侵害法益價值越高,受侵害程度越嚴重,則賠償標準和金額應越高,以便能夠確實有效地實現法律保障人民生命權、對受害人或者其家屬的救濟以及監督行政機關依法行政的目的。由于就個人權利侵害而言,致人死亡無疑是最為嚴重的情形,[110]與之相應,其賠償標準和金額理應最高;也惟有如此方能契合事理。但是,倘若對第34條1款第3項關于死亡賠償金的規定與第2款關于傷殘賠償金的規定進行比較,則不難發現,國家賠償法在制度設計在一定程度上背離了上述原則。因為:

   首先,應當注意的是,學界一般認為,根據前述兩款規定,全部喪失勞動能力的,其賠償標準與死亡賠償金是一致的,[111]都是國家上年度職工平均工資的20倍,二者都是以受害人的全部未來收入的損失為賠償范圍。不過,稍加留意就可以發現,其實不然,因為在死亡的情形下,上述賠償費用中包括了死亡賠償金和喪葬費兩部分。其中喪葬費的標準為受訴法院所在地上一年度省、自治區、直轄市的職工月平均工資的6倍。就此而言,死亡賠償金顯然比全部喪失勞動能力情形下的殘疾賠償金要低,而這恐怕并不合理,難以實現對死者家屬的充分救濟。

   其次,即便目前并沒有任何證據表明,侵害公民生命權的賠償標準低于侵害公民健康權而導致完全喪失勞動力的賠償標準會導致如下不利后果,即,在某些情形下,基于國家賠償金額多寡的考慮,國家機關及其工作人員可能改侵害健康權而侵害公民生命權;反之,也沒有任何證據可以表明,一旦將提高侵害生命權的賠償標準,使之高于侵害健康權的賠償標準,將有效嚇阻侵害公民生命權的行為。但是,就一般經驗而言,這種擔憂確實是存在的。盡管有些人主張在致人傷害的情形下,由于害怕承擔較重的賠償責任以及面對其他問題而進一步殺害受害人,無疑要面臨刑事處罰,為此難謂法律的威懾力不足。不過,即便如此也難以防止侵權人為之鋌而走險。更何況實踐中的確有此類案件發生。[112]就此而言,如今國家賠償法的規定顯然難以有效地保障人民生命安全。

   最后,從目前的死亡賠償金標準來看,賠償標準過低已然是公認的問題,而這可能導致公權力機關對生命的漠視,為此,也難以確實有效地發揮其促進依法行政的功能。

   綜上,死亡賠償金的設計未能滿足比例原則之禁止保護不足原則的要求,雖然其目的旨在保障公民生命權免受公權力侵害,并在其受到的損害時,給予適當的救濟以及促進國家機關及其工作人員依法行政,而且事實上也有助于上述問題的達成,但由于其賠償標準顯然低于完全喪失勞動能力情形下的殘疾賠償金,而且本身賠償標準也過低,為此,并不能有效地保障公民的生命安全,在公民的生命安全受到侵害時,也不能給其近親屬以充分的救濟,并且由賠償標準過低,也可能導致行政機關及其工作人員漠視公民生命而違法使用或者濫用職權。就此而言,其并不合乎比例原則應當予以完善或者修改。

   

   伍、結論

   

   一、重新界定死亡賠償金,恢復受害人主體地位

   若此前所指出的,關于死亡賠償的性質,學界存在三種不同的觀點,或者將之界定為精神撫慰金,或者采繼承喪失說或者扶養喪失說將之界定為財產性的損害賠償金,其實都是以侵權人-受害人的近親屬之間的關系為法律關系的核心,換而言之,法律所要保護的是作為第三人的受害人的近親屬的權利,所以,如此是因為民法理論認為,自然人的權利能力始于出生、終于死亡,受害人因侵權行為死亡后,其作為民事法律主體的資格已經消滅,因此,死亡受害人不能以主體資格主張權利;享有損害請求權的,是間接受害人,即死者的近親屬。[113]

   這樣一樣來,正如有的研究所指出的,必然會導致如下結果[114]:

   生命權得不到任何尊重和救濟而淪為裸權。死亡賠償金被定性為死者近親屬的損害賠償,與死者以及與生命權保障和救濟沒有任何聯系。在這種規定之下,權利侵害與權利救濟發生根本性斷裂。人的生命固然是無價的,但這種無價應是非常尊貴的無價,絕不是不值錢的無價。倘若賠償的不是命,則意味著命價其實為零。

   但是,筆者這一批評其實尚未觸及問題的核心。倘若進一步檢討,則可以發現上述三種學說,除忽略了受害人的生命的價值外,更有將受害人客體化的嫌疑。因為在侵權人-受害人的近親屬的關系中,侵權人之導致受害人的死亡僅是其損害受害人近親屬的精神安寧或者可期待利益的手段,在這樣的架構中,受害人顯然被當成一種手段而非目的。為此,在死亡賠償的情形下,有必要恢復受害人的主體地位,從而凸顯對其人性尊嚴和生命的尊重。也就是說應當重新界定賠償金的性質,將之規定為對死者的賠償,賦予死者本人以請求權。[115]不過,為了避免將受害人的人格物化,我認為不應將死亡賠償金界定為受害人可期待利益的喪失,而應界定為精神撫慰金或者精神損害賠償金。

   雖然,傳統的理論認為,在受害人死亡的情形下,只有受害人的近親屬有精神損害賠償求權,不過,早在1977年,德國學者瓦爾特·耶利內克(Walter Jellinek)便提出,受害人因可歸責于加害人的行為而在死亡之前遭受痛苦,并由此在死亡時享有對加害人的精神損害賠償請求權的,其請求權轉移給其繼承人。在事實層面上,于死亡發生之前必然存在那么一個時點,在那一時刻死亡確定地將要發生,彼時生命侵害即可構成,生命喪失之精神損害賠償請求權已經發生,并于死亡實際發生時成為繼承的客體。這樣,死者生命喪失之損害賠償經由“死亡確定將要發生時點”的轉接而被證成。[116]換言之,精神撫慰金請求權包含死者和其近親屬自身的請求權。[117]不過,就受害人的精神損害賠償請求權而言,即便存在,從傳統理論出發,恐怕也不能得到支持。通說認為,精神損害賠償具有人身專屬性,既不得讓與也不得繼承。不過,所謂專屬性問題并非不可逾越的障礙,奧地利在1996年司法轉向之后已經克服這了一障礙,承認了前述立場[118],即承認了受害人的精神損害賠償請求權可轉移給其近親屬。

   此外,需要特別指出的是,以對受害人的精神損害賠償構建死亡賠償金還能解決我國現在人身損害賠償法制中存在的矛盾問題,從而使得死亡賠償金的請求權與受害人近親屬的精神損害賠償請求權和被扶養人的撫養費請求權的關系得以協調。

   二、提高死亡賠償金的標準

   一般認為,各國所確定的賠償標準可以歸納為三種,分別是懲罰性賠償標準、補償性賠償標準和撫慰性賠償標準[119]。[120]在《國家賠償法》起草當時,多數人由于考慮當時國家財政的負擔能力和經濟發展水平,同時考慮到國家機關及其工作人員的執法水平和司法水平的低下,故而采取撫慰性賠償標準為其賠償標準。[121]在這一標準之下,國家賠償以生存保障為其原則,即僅以保障公民、法人和其他組織的生活和生存的需要為限。故而人民所能獲得的國家賠償金數額與其所遭受的實際損失相去甚遠。[122]故而《國家賠償法》的修改的首要問題之一,便是放棄撫慰性賠償標準,而改采補償性賠償或者懲罰性賠償標準。

   只有改變當下這種撫慰性的賠償制度,將國家賠償標準提高到一定水平——如改采補償性賠償標準,以賠償金填平、補齊受害人的實際損失;或者保留當下賠償標準與“賠償決定作成時上年度國家職工平均工資”之間的關系,但規定高于其1~3倍作為賠償標準[123]——不過,需要注意的是此處“上年度”應作違法行為時上年度,如后果非即時發生,則應理解為損害后果發生時的上年度,因為它更能反映國家機關及其工作人員職務行為與損害后果之間的關系,而且更具有確定性和合乎平等原則的要求——才能夠在一定程度上給予相對人的權利予以相對充分、有效的救濟;也才能使《國家賠償法》在一定意義上發揮威懾作用(deterrent effect),促使行政機關及其工作人員在執法過程中更嚴格地遵照實體法和程序法的有關規定而行使職權,避免對公民權利的恣意和過度的侵害,并且一旦違法侵害了公民的合法權利之后,又能積極、主動地采取措施予以救濟。

   三、完善近親屬的精神損害賠償制度

   2010年修訂《國家賠償法》時,立法機關引入了精神損害賠償,主要指由于所造成之受害人的死亡給其近親屬的精神安寧造成的傷害,雖然,學界對此予以肯定。不過,立法機關并未就精神損害賠償的標準和適用作可操作性的規定,而是將問題留給了司法機關。盡管在民事侵權方面,精神損害賠償已經有了豐富的實踐,但總的來講也不盡人意,尤其需要指出的是,其賠償標準較低且具有較大的恣意性一直以來就頗受詬病。為此,未來有必要建立一套更為完善的國家賠償之精神損害賠償制度,并且適當地提高精神損害賠償的標準——改變舊有的撫慰性賠償標準的立場,從而更好地促進國家機關及其工作人員依法行政,更有效地保障公民的生命安全或者在其受到侵害的情形下,為其近親屬提供適當的救濟,適當填補他們因此受到的損害。

   四、完善國家賠償執行制度

   當下國家賠償執行制度的欠缺,也是造成《國家賠償法》形同虛設的一大原因。所謂“徒法不足自行”,更何況法律本身就未提供其執行的手段和方式。故而,建立并完善國家賠償執行制度是當下《國家賠償法》改革所面臨的一項課題。只有建立妥當的執行制度,才能夠實現《國家賠償法》的立法目的。

   就此而言,我認為:一方面應當給予人民法院以國家賠償的強制執行權或者建立專門的機構、設立統一的國家賠償賬戶,從而方便國家賠償的執行;另外一方面則應設立類似滯納金的懲罰性賠償制度,對于拖延給付的情形,應當另外課以賠償金,使賠償義務機關向相對人支付額外的賠償金。

   注釋:

   * 本文的主要內容曾分別刊發于在:“國家賠償標準的確定性與公民權利保障——略論‘國家上年度職工日平均工資’的‘上年度’”(獨著),《南陽師范學院學報》2011年第1期;“《國家賠償法》死亡賠償金條款的合憲性分析”(獨著),《哈爾濱工業大學學報(社會科學版)》2016年第5期。

   [1]1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第7次會議通過,1994年5月12日中華人民共和國主席令第23號公布;根據2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第14次會議通過、2010年4月29日中華人民共和國主席令第29號公布、自2010年12月1日起施行的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》第1次修正;根據2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第29次會議通過、2012年10月26日中華人民共和國主席令第68號公布、自2013年1月1日起施行的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國國家賠償法〉的決定》第2次修正。

   [2]如在“李偉珍訴欽州市公安局以毆打暴力行為致其子梁永成死亡請求行政賠償案”((1999)桂行終字第14號行政賠償判決)中,欽州市公安局在上訴狀即主張“原審判決計算賠償數額錯誤。依據國家賠償法第二十七條的規定,即使由國家賠償,其賠償數額應以致害行為發生的上年度即1995年的國家職工平均工資進行計算,而不應按法院作出判決的上年度1998年進行計算。據此請求二審法院撤銷一審判決。”李友信、金俊銀:“李偉珍訴欽州市公安局以毆打暴力行為致其子梁永成死亡請求行政賠償案”,載祝銘山主編:《行政賠償訴訟》,北京:中國法制出版社2004年9月第1版,第1-98頁。

   [3]參見汪本雄、金俊銀:“趙仕英等訴秭歸縣公安局行政賠償案”,載祝銘山主編:《行政賠償訴訟》,北京:中國法制出版社2004年9月第1版,第1-82~83頁;重慶市高級人民法院行政庭:“淺談國家賠償金計算標準”,載http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=13628&page=4。(2009年6月1日訪問)

   個人以為這一見解對《最高人民法院關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》(法發[1996]15號)存在一定的誤解,即以該解釋中前五條均指向刑事賠償問題而將其視為最高人民法院就刑事賠償中如何適用《國家賠償法》所作的司法解釋;但是,倘若將該解釋同其他司法解釋進行比照,可以發現最高人民法院在就某方面做專門解釋時,均會在標題中指明解釋所適用的范圍,如《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》法發([1997]10號)、《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》(法釋[2000]27號)、《最高人民法院關于刑事賠償和非刑事司法賠償案件案由的暫行規定(試行)》(法發[2000] 2號),等等;而對于就《國家賠償法》所作的一般性解釋則不然,多在標題中指明適用的具體范圍,如《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定(試行)》、《最高人民法院關于<中華人民共和國國家賠償法>溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》(法復[1995]1號),等等。就此而言,不宜認為該解釋僅是針對刑事賠償的司法解釋。

   [4]如“楊培富申請刑事賠償案”(山西晉城市中級人民法院賠償委員會1998年11月2日決定)、

   [5]王世宇、黃永捷:“重慶被勞教者黃成城獲賠13萬”,《南方都市報》2013年7月6日第A13版。

   [6]國家賠償法(2012年修訂)第17條第4項。

   [7]國家賠償法(2012年修訂)第17條第5項。

   [8]國家賠償法(2012年修訂)第31條第1款。

   [9]丁海俊:“論我國《侵權責任法》上的死亡賠償制度——兼談對《侵權責任法》第16、17、18條和第22條的理解”,《法學雜志》2010年第3期,第13頁。

   [10]肖峋著:《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》,中國民主法制出版社,1994年版,第249頁。

   [11]國家賠償法(1994)第30條規定:“賠償義務機關對依法確認有本法第三條第(一)、(二)項、第十五條第(一)、(二)、(三)項情形之一,并造成受害人名譽權、榮譽權損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉。”

   [12]姚天沖主編:《國家賠償法律制度專論》,東北大學出版社,2005年版,第87頁。

   [13]此種見解在國家賠償法的教科書中隨處可見,不管立法當時如何考慮,毫無疑問,其根本經不起推敲:首先,該計算方法未能確實有效提高國家賠償的效率,多數國家賠償案件的處理仍嫌過于拖沓;其次,即便像國外一些國家一樣采取繼承喪失說,以“余命收入”確定死亡賠償金,也不會造成多大的困難,無非是計算上的難度加大了而已。

   [14]李飛主編:《中華人民共和國國家賠償法釋義》,北京:法律出版社,2010年版,第129-130頁

   [15]法發(2010)23號。

   [16]曾隆興著:《詳解損害賠償發》,中國政法大學出版社,2004年版,第169頁。

   [17]葉乃鋒,前引文,第72頁。

   [18]丁海俊:“論我國《侵權責任法》上的死亡賠償制度——兼談對《侵權責任法》第16、17、18條和第22條的理解”,《法學雜志》2010年第3期,第14頁。

   [19]法發〔2010〕23號。

   [20]貴州省六盤水市中級人民法院行政賠償判決書(2007)黔六中行終字第00028號。

   [21]貴州省六盤水市中級人民法院行政賠償判決書(2007)黔六中行終字第00028號;山西省高級人民法院作出(2000)晉法賠字第2號決定;

   [22]值得一提的是,《國家賠償法》在行文上并不統一,在第2條中用的是“國家機關和國家機關工作人員”,而在之后的其他條文,如第3條、第4條,則使用的是“國家機關及其工作人員”。

   [23]《國家賠償法》第2條。

   [24]【美】朱爾斯·科爾曼、布賴恩·萊特:“確定性、客觀性與權威性”,載【美】安德雷·馬默主編:《法律與解釋:法哲學論文集》,北京:法律出版社2006年12月版,第289頁。

   [25]在一定情形下,倘若法律的規定過于具體、明白,未能給法官或者解釋者留下適當的解釋空間,那么,隨著時間的推移,法律的規定可能日顯滯后,這也可能損害法律的權威。

   [26]法發[1996]15號。

   [27]其批評見后,此處不贅。

   [28]參見韓大元著:《憲法學基礎理論》,北京:中國政法大學出版社2008年9月版,第252頁。

   [29]本部分參見重慶市高級人民法院行政庭:“淺談國家賠償金計算標準”,載http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=13628。(2009年5月30日訪問)應當指出的是,重慶市高級人民法院行政庭所撰寫的上文并不贊同這一觀點。

   [30]《國家賠償法》第2條。

   [31]一般認為,包括人身權和財產權。這一點在行政法學界頗受詬病。

   [32]如福建省高級人民法院1995年3月15人的判決就是。賠償請求人鄭傳振截止1995年4月24日一共被違法持續羈押1638天,但依照福建省高級人民法院的決定,南平地區中級人民法院只要賠償他16501.12元。筆者雖然試圖查找1990年的國家職工日平均工資,可惜花了九牛二虎之力也沒能找到。不過,就本案而言,可以推知福建省高級人民法院適用的并非違法行為終了時上年度說或者賠償決定作成時上年度說,因為如果按照1995年的國家賠償標準計算,南平市中級人民法院應當向受害人支付28108.08元,相去11606.96元。參見“鄭傳振申請南平市中級人民法院刑事賠償案”,福建省高級人民法院1995年3月15日再審判決。

   [33]國發[1982]17號。

   [34]此處的一般公民(averaged Citizen)是筆者基于全國職工平均工資而創造的一個概念,系指其工資收入與全國職工平均工資完全一致的人。

   [35]“改革開放以來(1979年-2007年)我們的年均經濟增長與通貨膨脹率。年均經濟增長率9.8%,如果用CPI反映的通貨膨脹率是5.7%,用GDP縮減指數上漲率反映的通貨膨脹率是5.4%,我們累積的增長倍數上升了15.5倍,CPI上漲率是4.2倍,GDP縮減指數上漲率是4倍。”見許憲春:“30年來中國經濟增長周期與通貨膨脹周期分析”,原載《解放日報》2009年8月21日,轉引自http://old.jfdaily.com/whjt/zt/17_63245/13/200908/t20090821_738829.htm。(2009年10月20日訪問)

   [36]如在“馬主麻等請求和政縣公安局、縣人民檢察院國家賠償案”中,馬主麻3人于1996年6月21日被刑事拘留至1997年3月2日無罪釋放,共被錯誤拘押122天,其按1996年國家職工日平均工資24.45元獲得國家賠償2982.90元;(參見甘肅省臨夏回族自治區中級人民法院1997年11月20日判決);按1997年國家職工日平均工資25.47計算則為3107.34元,僅相差124.44元。

   [37]http://news.163.com/special/00012Q9L/guojiapeichang090626.html。(2009年10月13日訪問)

   [38]http://news.163.com/special/00012Q9L/guojiapeichang090626.html。(2009年10月13日訪問)

   [39]http://view.news.qq.com/a/20090623/000038_1.htm。

   [40]所引為楊小軍教授所領導課題組的觀點,轉引自王鴻諒:“國家賠償法實施14年被批效果差法學家期待大修”,原載《三聯生活周刊》,轉引自http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-07-03/094118147140.shtml。(2009年10月13日訪問)

   [41]以重慶萬盛區退休職工王新聲為例,每月住房租金補貼79.52元,卻被房管所要求每月必須由本人親自領取,而往返車費都要80元。王曉磊,周文沖:“住房補貼折騰人:領79元要花80元路費”,原載《經濟參考報》2009年9月23日,轉引自http://315gd.ccn.com.cn/housing/ShowArticle.asp?ArticleID=13675。(2009年10月13日訪問)盡管這并非是一個國家賠償的個案,但也能說明狠多問題;雖然這種情形在我們的生活中雖然并屬于少數情形,但卻絕不少見。

   [42]法發[1996]15號。

   [43]與此相比,之后頒行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第35條第2款則“‘上一年度’,是指一審法庭辯論終結時的上一統計年度。”的規定要明確些,因為其進一步明確所指的“上一年度”乃是“上一統計年度”。不過,即使如此也有必要注意的是由于對統計年度也可能存在不同的理解,雖然一般認為“統計年度是指1月1日零時至12月31日二十四時”。

   [44]貴州省六盤水市中級人民法院行政賠償判決書(2007)黔六中行終字第00028號。

   [45]不過在實務中,有些法院所采取的立場則與此截然相反。如福州市中級人民法院賠償委員會1996年5月22日就被害人陳紹任父母陳為民夫婦的賠償請求所作決定即是。福州市平潭縣公安局城關派出所副所長林明因違法對陳紹任進行刑訊逼供,于1995年4月7日導致其死亡,于1995年12月21日被判有期徒刑。在陳某父母的請求下,作為賠償義務機關的平潭縣公安局于1995年12月29日作出賠決字(1995)第001號《賠償決定書》,決定以該縣1994年度職工平均工資人民幣3701.00元為標準,向其支付7.402萬元,另支付生活補貼費2000.00元、尸體冷藏費5540.00元,共計人民幣8.156萬元。陳紹任父母不服于1996年2月19日向福州市中級人民法院賠償委員會請求作出賠償決定。1996年5月22日,福州市中級人民法院賠償委員會作成賠償決定,決定按照《1995年中國統計年鑒》所統計的1994年全國職工年平均工資人民幣4538.00元為標準計算賠償金,因此該縣公安局應當支付請求人死亡賠償金及喪葬費共計人民幣9.076萬元。參見陳為民、林金妹訴平潭縣公安局行政賠償案,福州市中級人民法院1996年5月22日。值得注意的是,梅新和、尹卓主編的《行政訴訟與國家賠償案例精析》對此案進行了分析,無奈編者在對此案進行修改時,對時間(年度)作了修改,將違法行為時間改為2001年、判決時間改為2002年,但卻忽略了對相應的年度職工平均工資數額進行調整;讀者如不仔細核查,則未必能發現其中錯誤,很可能被引入歧途。參見梅新和、尹卓主編:《行政訴訟與國家賠償案例精析》,北京:法律出版社2005年6月第1版,第60~62頁。

   [46]

   [47]河南省高級人民法院賠償委員會豫法委賠申字第06號決定書。

   [48]南陽市中級人民法院賠償委員會南法委賠字(1998)第2號決定書。關于該判決書,目前互聯網上也一些拙劣的修改版本,“如問明律師事務所”http://www.wenminglawyer.com/show.aspx?id=2892&cid=204(2009年10月18日訪問),將案件相關的各時間進行了修改,但當事人姓名和機關、卷號均未作大的修改,更嚴重的是對于國家賠償的標準未作任何調整。

   [49]南陽市中級人民法院賠償委員會于1998年4月15日所作之南法委賠字(1998)第2號決定書,其決定如下:

   一、撤銷鄧州市人民檢察院鄧檢不賠字(1997)第2號不予刑事賠償決定書及南陽市人民檢察院宛檢賠復字(1997)第2號刑事賠償復議決定書。

   二、鄧州市人民檢察院賠償田付庭19853.4元。

   三、按鄧州市人民檢察院扣押物品清單由鄧州市人民檢察院逐一退給田付庭,如原物滅失給付相應的賠償金,不能恢復原狀的按損壞程度給付相應的賠償金。

   四、在侵權行為影響的范圍內由鄧州市人民檢察院為田付庭消除影響,賠禮道歉。

   見南陽市中級人民法院賠償委員會南法委賠字(1998)第2號決定書。

   [50]1995年1月1日起《國家賠償法》正式實施。

   [51]http://tianfuting.fyfz.cn/blog/tianfuting/index.aspx?blogid=510499。

   [52]南陽市中級人民法院2006年6月22日判決。

   [53]參見汪本雄、金俊銀:“趙仕英等訴秭歸縣公安局行政賠償案”,載祝銘山主編:《行政賠償訴訟》,北京:中國法制出版社2004年9月第1版,第1-87頁。

   [54]皮純協、馮軍主編:《國家賠償法釋論》,北京:中國法制出版社,第291~292頁。

   [55]國家賠償法(2012修訂)第3條第3項。

   [56]國家賠償法(2012修訂)第3條第4項。

   [57]國家賠償法(2012修訂)第3條第5項。

   [58]國家賠償法(2012修訂)第17條第4項。

   [59]國家賠償法(2012修訂)第17條第5項。

   [60]此處采通說,然關于何為“上年度”,其實存在多種見解,詳細討論可見柳建龍:“中華人民共和國人身損害國家賠償計算標準之探討——‘國家上年度職工日平均工資’的‘上年度’之意涵”,《南陽師范學院學報(社會科學版)》2011年第1期,第24頁以下。

   [61]朱新力主編:《新編國家賠償法:要義與案例解釋》,北京:法律出版社,2011年版,第254頁。

   [62]李飛主編:《中華人民共和國國家賠償法釋義》,北京:法律出版社,2010年版,第129頁;許安標、武增主編:《中華人民共和國國家賠償法解讀》,北京:中國法制出版社,2010年版,第145-146頁。

   [63]就實務而言,最高人民法院唐德華、黃松有、江必新、梁鳳云、王曉濱等法官即持此種觀點,也能從法院判決得到佐證,如:“陳為民、林金林申請平潭縣公安局行政賠償案”,福建省福州市中級人民法院1996年5月22日行政賠償判決書;“王會明、張文芳與潛江市公安局”,湖北省漢江市中級人民法院(2000)漢行終字第13號行政判決書;“徐金林、張荷娣、徐治輝與上海市公安局寶山分局”,上海寶山區人民法院(2000)寶行初(賠)字第23號行政賠償判決書;等等。學說上更是如此,可見本文所參引各著作。

   [64]薛剛凌,第105頁;許安標、武增,第146頁;姚天沖,第75頁;

   [65]胡充寒、周雄文主編:《中國國家賠償法學》,中南工業大學出版社,1997年版,第225頁;唐德華:前引文,第326頁。

   [66]皮純協、馮軍主編:《國家賠償法釋論》,北京:中國法制出版社,1996年版,第271頁;皮純協、何壽生編著:《比較國家賠償法》,北京:中國法制出版社,1998年版,第177頁。

   [67]比照Marbury v. Madison(1803)。

   [68]此處僅指國家賠償法第34條第1款第3項第1句中國家賠償的金額,下文所用“國家賠償總額”也指此,但并非意味著這乃是國家賠償之全部,所以如此用僅為表述的方便。

   [69]胡康生:《關于<中華人民共和國國家賠償法(草案)>的說明——1993年10月22日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上》。

   [70]克雷斯蒂安·馮·巴爾著:《歐洲比較侵權行為法(下)》,焦美華譯,北京:法律出版社,2001年9月版,第72頁。

   [71]克雷斯蒂安·馮·巴爾,第70頁。

   [72]克雷斯蒂安·馮·巴爾第,72頁。

   [73]克雷斯蒂安·馮·巴爾第,70頁。

   [74][德]迪特爾·梅迪庫斯著:《德國債法總論》,杜景林、盧諶譯,北京:法律出版社,2003年版,第500頁。

   [75]克雷斯蒂安·馮·巴爾第,72頁。

   [76]已廢止。

   [77]也可比照《最高人民法院關于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》之“一”,法復[1995]1號。

   [78]王利明、楊立新著:《侵權行為法》,北京:法律出版社,1996年版,第355頁;轉引自楊立新主編:《侵權行為法案例教程》,北京:知識產權出版社,2003年10月版,第306頁。

   [79] 1991年9月22日國務院令第89號。

   [80]1991年11月8日最高人民法院審判委員會第521次會議通過。

   [81]勞部發(1996)266號。

   [82]法釋(2001)3號,2000年11月13日由最高人民法院審判委員會第1137次會議通過。

   [83]2002年國務院令第351號;2002年2月20日國務院第55次常務會議通過,2002年9月1日起施行。

   [84]參見張新寶主編:《人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋(2003)20號解讀》,北京:中國法制出版社,2004年版,第370-372頁;黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》,北京:人民法院出版社,2004年版,第340-342頁。

   [85]黃松有:《在<關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>新聞發布會上的講話》,載《人民法院報》2003年12月30日。

   [86]張新寶:前引書,第372頁。

   [87]張新寶:前引書,第370-372頁。黃松有:前引書,2004年版,第344頁。

   [88]黃松有:前引書,第345頁。

   [89]參見房紹坤、丁樂超、苗生明著:《國家賠償法原理與實務》,北京:北京大學出版社,1998年版,第230頁;薛剛凌:“國家賠償方式和計算標準”,薛剛凌主編:《國家賠償法》,北京:中國政法大學出版社,2011年,第103頁;沈巋著:《國家賠償法:原理與案例》,北京:北京大學出版社,2010版,第442頁。

   [90]許崇德主編:《中國憲法》,北京:中國人民大學出版社,2010年第4版,第315頁。

   [91]詳細討論可見,柳建龍,前引文;汪本雄、金俊銀:“趙仕英等訴秭歸縣公安局行政賠償案”,李友信、金俊銀:“李偉珍訴欽州市公安局以毆打暴力行為致其子梁永成死亡請求行政賠償案”,載祝銘山主編:《行政賠償訴訟》,北京:中國法制出版社2004年9月第1版,第1-82~83、1-98頁;

   [92]法發[1996]15號,1996年5月6日公布。

   [93]相關批評詳見柳建龍,前引文,第33頁。

   [94]柳建龍,前引文,第32頁。

   [95]參見王曉濱:《國家賠償法實務指導》,北京:中國法制出版社,2007年版,第258頁。

   [96]參見應松年主編:《國家賠償法研究》,法律出版社,第233頁;薛剛凌:“國家賠償方式和計算標準”,薛剛凌主編:《國家賠償法》,北京:中國政法大學出版社,2011年,第103頁;沈巋著:《國家賠償法:原理與案例》,北京:北京大學出版社,2010版,第442頁

   [97]該段規定:“對死者生前扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活費。”

   [98]該款規定:“前款第二項、第三項規定的生活費的發放標準,參照當地最低生活保障標準執行。被扶養的人是未成年人的,生活費給付至十八周歲止;其他無勞動能力的人,生活費給付至死亡時止。”

   [99]BverfGE 88, 203 (254).

   [100]Isensee/Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Band Ⅸ, Allgemeine Grundrechtslehre, 3 Aufl., C.F. Müller, 2011 S.557, 303ff.

   [101]李震山著:《人性尊嚴與人權保障》,臺北:元照出版公司,2000年2月第1版第1刷,第153頁。

   [102]Vgl. Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar, 9. Aufl., C.H.Beck, 2007, S.37.

   [103]Vgl. Josef Franz Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, Mohr Siebeck, 2005, S.513.

   [104] AcP 184 (1984) 202.

   [105] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz,Walter der Gruyter, 1999, S.9.

   [106]許育典著:《憲法》,第65頁。

   [107]【荷】威廉·范博姆、【荷】米夏埃爾·富爾主編:《在私法體系與公法體系之間的賠償轉移》,中國法制出版社,2012年12月版,第11頁。

   [108]國家賠償法(2012修訂)第1、2條。

   [109]程明修:“禁止過度侵害與禁止保護不足”,《月旦法學教室》第17期(2004),第11頁。

   [110]胡充寒、周雄文主編:《中國國家賠償法學》,中南工業大學出版社,1997年版;胡錦光、余凌云主編:《國家賠償法》,北京:中國人民大學出版社,2008年版,第161頁。

   [111]薛剛凌,第105頁;王曉濱(2007),第264頁。

   [112]如藥家鑫殺人案。

   [113]《最新人身損害賠償法律政策全書》,2006年第2版,第23頁。

   [114]葉名怡:“論死亡賠償范圍——以《中華人民共和國侵權責任法》第16、17、22條為分析重點”,《法商研究》2010年第5期,第15頁。

   [115]《辦案一本全:安全生產案件》,中國法制出版社,第3-21頁。

   [116]葉金強:“論侵害生命之損害賠償責任——解釋論的視角”,《環球法律評論》2011年第5期,第84頁。

   [117]【奧】伯恩哈德·A.科赫、【奧】赫爾穆特·考茨歐主編:《比較法視野下的人身損害賠償》,中國法制出版社,2012年12月版,第32頁。

   [118]【奧】伯恩哈德·A.科赫、【奧】赫爾穆特·考茨歐主編:《比較法視野下的人身損害賠償》,中國法制出版社,2012年12月版,第32頁。

   [119]我國臺灣學者又稱之為“慰撫性”賠償標準。

   [120]參見房紹坤:“國家賠償的方式、標準及費用”,載房紹坤、畢可志編著:《國家賠償法學》,北京:北京大學出版社2004年7月版,第296頁;馬懷德主編:《完善國家賠償立法基本問題》,北京:北京大學出版社2008年1月版,第319頁。

   [121]參見劉嗣元、石佑啟著:《國家賠償法要論》,北京:北京大學出版社2005年6月版,第95頁;劉宗德:“大陸國家賠償法之研究”,載劉宗德著:《行政法基本原理》,臺北:學林文化事業有限公司1998年版(2000年1版2刷),第455頁。

   [122]肖峋:《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》,北京:中國民主法制出版社1994年版,第240頁,轉引自;馬懷德主編:《完善國家賠償立法基本問題》,北京:北京大學出版社2008年1月版,第319~320頁。

   [123]馬懷德主編:《完善國家賠償立法基本問題》,北京:北京大學出版社2008年1月版,第319~320頁。

   【參考文獻】

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   23.李飛主編:《中華人民共和國國家賠償法釋義》,北京:法律出版社,2010年版。

   24.許安標、武增主編:《中華人民共和國國家賠償法解讀》,北京:中國法制出版社,2010年版。

   25.薛剛凌主編:《國家賠償法》,北京:中國政法大學出版社,2011年版。

   26.Isensee/Kirchhof(Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Band Ⅸ, Allgemeine Grundrechtslehre, 3 Aufl., C.F. Müller, 2011.

   27.【奧】伯恩哈德·A.科赫、【奧】赫爾穆特·考茨歐主編:《比較法視野下的人身損害賠償》,中國法制出版社,2012年12月版。

   28.【荷】威廉·范博姆、【荷】米夏埃爾·富爾主編:《在私法體系與公法體系之間的賠償轉移》,中國法制出版社,2012年12月版。

   作者簡介:柳建龍,法學博士,中國社會科學院大學政法學院副教授。

   文章來源:陶凱元、柯漢民主編:《國家賠償辦案指南(2016年第4輯)》,法律出版社2017年4月版。引用請以正式出版物為準。







本文責編:陳冬冬
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