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孫國祥:改革開放以來經濟刑法基礎理論述評
管理員 發布時間:2019-09-22 23:11  點擊:193

 一、改革開放以來經濟刑法基礎理論研究的發展歷程

   

   我國市場經濟的發展始于20世紀80年代的改革開放,與改革開放的進程對應,經濟刑法學的研究經歷了起步、繁榮和深入三個階段。

   (一)起步階段(1979-1991年)

   1979年制定的新中國第一部刑法典,雖然專章規定了“破壞社會主義經濟秩序罪”,但不少罪名帶有維護計劃經濟體制的特征(比如1979年《刑法典》規定的“投機倒把罪”“偽造、倒賣計劃供應票證罪”和“破壞集體生產罪”等)。20世紀80年代初,改革開放的序曲開啟了中國現代化的進程。隨著改革帶來的經濟主體經營活動和經濟利益的相對獨立性,經濟領域中的各種違法犯罪現象也呈增長蔓延趨勢,尤其是走私、套匯、投機倒把牟取暴利、盜竊公共財物、盜賣珍貴文物和索賄、受賄等經濟犯罪活動猖獗。在此背景下,鄧小平在1982年提出,我們必須堅持兩手,一手堅持改革開放,一手堅持打擊經濟犯罪(P404)。1982年3月8日,全國人大常委會通過了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》,對1979年《刑法典》中的有關條款作出了相應補充和修改,嚴懲相關經濟犯罪以及參與、包庇或者縱容經濟犯罪活動的國家工作人員。隨之,經濟犯罪以及經濟刑法的概念逐漸得到了刑法學界和實務界的重視和肯定。1986年,中國法學會刑法學研究會和北京市刑法學研究會聯合召開了“經濟體制改革與打擊經濟犯罪”專題學術討論會,圍繞經濟刑法的立法、法人犯罪以及經濟犯罪對策等問題,進行了專題研討(P2-3)。短短數年間,學界就形成了不少涉及經濟刑法學中基礎理論的研究成果。有學者據此提出了“經濟刑法學”的學科屬性和地位,認為經濟刑法學是獨立的法學學科。不少學校還在法學本科教學中開設了經濟刑法課程,并且在刑法學科中招收經濟刑法學方向的碩士研究生。

   可見,經濟刑法研究的起步源于改革開放,境外經濟刑法理念、理論的介紹和引介促成了經濟刑法學的學術啟蒙。而經濟體制的改革,為經濟刑法理論研究提供了豐富的實踐基礎。不過,受制于當時學者的外語水平,理論研究大多參考的是從我國臺灣地區引進的二手資料。經濟刑法的概念、體系乃至研究方法,大多沒有來得及消化就開始推廣,有生搬硬套之嫌。加之改革開放初期,國家尚未肯定市場經濟體制的建構方向,傳統計劃經濟體制在各個領域仍發揮著影響力。因此,這一時期的經濟刑法研究成果,更多的是對國家打擊經濟犯罪的規范和政策進行被動證成和解釋,并沒有形成系統的經濟刑法理論,除具有沿革意義外,并不具有長遠的影響力。

   (二)繁榮階段(1992-2008年)

   我國經濟改革的關鍵期是20世紀90年代初。1992年鄧小平的“南方談話”厘清了社會主義與市場經濟的關系,市場經濟自此得到了肯定。隨后,中共十四屆三中全會通過了《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,明確了社會主義市場經濟體制的建設方向。經濟體制改革方向的歷史性轉變催生了經濟刑法研究的問題意識。老一輩刑法學者敏銳地認識到,隨著體制的轉軌,犯罪現象也出現了許多新情況和新問題,“對市場經濟中出現的不軌行為,哪些應規定為犯罪,罪與非罪的界限如何劃分,如何對社會上各式各樣的犯罪進一步加以科學的歸納和分類,這些都要做通盤的考慮”(P4)。研究空間和視野的拓展,使經濟刑法迎來了重要的發展契機,與市場經濟相適應的經濟刑法建構就成為學界聚焦的重點。1993年,全國刑法學研究會以“市場經濟與刑法”為題,就市場經濟與刑法觀念的轉變進行了研討,一些學者提出了市場經濟條件下刑法觀念的更新和轉變以及經濟犯罪的定罪標準問題(P126),并認為應當“樹立以保障社會生產力發展為標準的犯罪觀”(P15)。1995年,全國刑法學研究會又將“當前經濟犯罪問題”作為中心議題,圍繞經濟活動中罪與非罪的宏觀界限、新型經濟犯罪等問題進行了深入的學術研討(P92-96)。這一時期,也出版了不少經濟刑法的著作,這些著作結合經濟體制改革進程,開始探討我國經濟刑法立法原則、罪與非罪的界限等基礎性理論問題。

   1997年,國家修訂《刑法典》的一個主要目的,就是突出對市場經濟秩序的保護,不但將刑法實施17年來由全國人大常委會作出的有關刑法的修改補充規定和決定研究修改編入刑法,將一些民事、經濟、行政法律中“依照”“比照”刑法有關條文追究刑事責任的規定,改為刑法的具體條款,還新增了一批經濟犯罪的罪名o。1997年《刑法典》頒行后,經濟刑法的研究一度成為主流刑法學研究的重點,學界相繼出版了一些重要著作。正如有學者指出的:“到1997年我國《刑法典》修訂前后,各種有關經濟刑法理論研究以及經濟犯罪立法技術與司法操作規則研究的論文和著述更是如雨后春筍般涌現。”(P1)

   經濟刑法發展的這一黃金期,主要得益于兩個歷史性機遇的推動:一是20世紀90年代初新一輪的思想解放及社會主義市場經濟體制被提出之后,學界開始注重研究改革開放進程中經濟犯罪認定的特殊問題,對經濟刑法的功能和傳統的經濟犯罪定罪處罰標準進行批判性反思,提出了更新觀念、建構經濟活動中罪與非罪新標準等時代命題,體現出一定的本土意識和本土特色。二是1997年《刑法典》的修訂和施行,客觀上需要對修訂后的經濟刑法規范進行系統解讀,由此促成了經濟刑法研究的一段繁榮時期。經過這一時期的發展和積累,經濟刑法已經具備初步的理論框架,其學術價值和學術影響至今仍不容忽視。

   (三)專題深入階段(2009-2018年)

   隨著21世紀初開始的大規模國企改制告一段落,現代市場經濟體制逐漸完善,市場活力被釋放,經濟建設進入了高速發展期,同時也誘發了一些新型經濟犯罪,尤其是受2008年全球性金融危機的影響,經濟領域中金融犯罪案件和腐敗現象積聚。“面對這些新的挑戰,反映在刑法立法上,即是不斷嚴密對經濟犯罪處罰與預防的刑事法網”(P27)。晚近以來,配合《刑法修正案》對經濟刑法的不斷修正,學界對具體經濟犯罪特別是商業賄賂犯罪、金融犯罪和侵犯知識產權的犯罪等關注熱情始終未減。刑法教義學的興起,使經濟刑法學基礎理論的研究也有所轉向,教材式、系統性的研究轉為專題式的研究。這期間,不少以經濟刑法為主題撰寫的博士學位論文,經修改后成了專題出版物。期間,值得一提的是,2012年,圍繞著浙江“吳英集資詐騙案”的定罪量刑,對集資類涉眾型金融犯罪的研究一度成為熱門,盡管大多數研究是從吳英的行為能否構成集資詐騙罪以及能否適用死刑進行論證,但其中也涉及了經濟刑法的一些基礎性理念(P411-439)。而一些經濟學家則從市場經濟的基礎(比如自由、產權、企業家精神)討論“吳英集資詐騙案”的罪與罰(P35-36),經濟刑法再度成為跨學科焦點話題。

   回顧這一時期的經濟刑法研究,研究主題不斷變焦,研究內容日趨深入,每年有一定數量的專著問世,反映出學界對經濟刑法研究的執著。但相對于20世紀90年代和21世紀初經濟刑法學關注熱度,本時期研究的活躍度有所降低,研究隊伍也沒有顯著增加的跡象,有分量的基礎理論研究成果仍屬鮮見。原因之一在于,經濟刑法研究達到一定高度后,相應的學術拓展空間的難度增加了。

   

   二、改革開放以來經濟刑法基礎理論研究的主要成就

   

   回溯40年來經濟刑法研究的歷程,經濟刑法研究在許多重要問題上取得了進展,擇其要者,經濟刑法基礎理論的研究主要取得了以下成就。

   (一)初步厘定了經濟刑法的一批基礎性概念

   概念是學科發展的基石。經濟犯罪是經濟刑法學研究的邏輯起點。經濟犯罪概念雖然起始于官方,但由于缺乏制定法的明確依據,公、檢、法等官方機構對經濟犯罪范圍的認識并不一致o。學界圍繞著經濟刑法與經濟犯罪概念的理論研究一直未停止過。時至今日,學界對經濟犯罪應涵括的內容也形成了一些共識,比如,經濟刑法、經濟犯罪與經濟秩序保護有關;經濟犯罪的前提是違反國家相關經濟管理法規;經濟犯罪的概念應當體現與財產犯罪的區別,等等。在此基礎上,學界大都認同應建構狹義的經濟刑法與經濟犯罪概念。

   循名責實,與經濟刑法、經濟犯罪的概念界定分不開的是經濟刑法保護客體(法益)。傳統的觀點認為,我國經濟刑法保護的客體是社會主義市場經濟秩序。但由于市場經濟秩序相對抽象,對經濟犯罪的認定缺乏實益,隨著法益理論的興起,在“集體法益”(超個人法益)概念的指導下,經濟犯罪侵害法益成為近年來刑法學界關注的焦點,并形成了一批研究成果。首先,經濟刑法保護法益是集體法益成為理論界的共識。其次,關于經濟刑法保護法益的具體內容,存在著各種觀點的聚訟。有學者強調經濟刑法對經濟自由的保護(P56),也有學者提出,經濟刑法發展應把傳統的“秩序法益觀”轉化為“利益法益觀”(P156),還有學者提出,經濟刑法的保護法益應當被界定為國家的經濟利益(P42)。這些研究深化了對經濟犯罪本質的認識。此外,盡管法定犯、數額犯、情節犯、空白罪狀、違法性認識錯誤等概念是刑法學中的共通概念,但實際上這些概念也大多是圍繞著經濟刑法的規定而展開或“量身定制”的,它們逐漸成為經濟刑法研究的基礎性概念。對這些概念的深入研究不但推動了經濟刑法基礎理論的發展,而且也為普通刑法學的發展作出了貢獻。

   (二)經濟刑法的立法原理有了一定程度的共識

   40年來,伴隨著經濟體制改革的進程,我國經濟刑法立法的趨勢是“不斷嚴密對經濟犯罪處罰與預防的刑事法網”(P27)。在此過程中,經濟刑法的立法原理(包括犯罪化的原則、評價,立法的技術,規范特征)都成為理論研究的重要對象。

   作為早期經濟刑法研究的內容,學界提出了經濟刑法的若干立法原則(P20)。在學者羅列的林林總總的立法原則中,經濟刑法立法的謙抑性(即少用或不用刑罰)和審慎性(即慎用刑事手段)成為最重要的共識性原則。

   經濟刑法立法技術的焦點集中于對立法模式的選擇。1997年《刑法典》雖然將分散的經濟刑法規范集中統一納入,但有不少學者并不認同,他們主張經濟刑法應采取“集中與分散”相結合的立法模式,提出應將較為常見、相對穩定的犯罪集中規定在《刑法典》中,而將那些“非典型”的或者變動性較大的犯罪分散規定到相關的經濟管理法中去(P4)。或者說,“集中是發展方向,散在為存在形態”(P10)。還有學者主張經濟刑法應單獨立法,認為“經濟刑法是涉及多學科領域的跨學科研究,其結果會形成一部系統、貼實、針對性很強的專門規范經濟犯罪的單行刑事法律。該法律性質是一種新形式的特別刑法”(P18)。

   (三)經濟犯罪刑事政策立場漸趨穩定

   對經濟犯罪的刑事政策歷來有寬緩主義、嚴格主義和折中主義三種不同的立場。從國家對經濟犯罪刑事政策的發展看,改革開放之初對經濟犯罪主張嚴懲,強調對經濟犯罪的司法懲治要從快、從嚴、從重。但相較于改革開放之初對嚴重危害社會治安的犯罪單向性的“嚴打”刑事政策,學界大都主張應貫徹區別對待的刑事政策,認為打擊經濟犯罪“要冷靜地估計打擊面大小的問題。既要糾正打擊不力,也要防止打擊過頭。要從行為的社會危害性程度和適用刑罰的效果上來研究這個問題”(P3)。1992年,鄧小平“南方談話”后,學界普遍認識到“經濟活動的合法與非法、罪與非罪的界限之確定具有較強的政策性。如果界限過死,那么可能造成在遏止經濟違法犯罪活動的同時,也遏止了商品經濟活動積極性;如果界限過寬,那么在刺激商品經濟參與者積極性的同時,必將刺激違法犯罪活動從而損害國民經濟”(P33)。因此,從20世紀90年代以來,容錯糾錯機制一直是延續至今的經濟刑法議題。

   (四)法人犯罪的理論爭議催生了單位犯罪的立法

   20世紀80年代初,法人犯罪否定說是刑法學的通說。在具有官方色彩的法學教材編輯部統編的《刑法學》教材中,明確了犯罪只能是人有意識和有意志的行為,法人本身沒有任何意識和意志,對法人也無法適用刑罰,同時也可能使真正的犯罪分子逃脫處罰,而無辜者受牽連(P137)。早在改革開放之初,鄧小平就提出了法人經濟犯罪的問題,指出經濟犯罪有些是個人犯罪,有些是集體犯罪(P402)。理論界、實務界開始關注法人經濟犯罪問題(P16)。隨后,法人犯罪的研究成為刑法學研究的焦點,并形成了法人犯罪肯定說與否定說的尖銳對立。如早在1986年中國法學會刑法學研究會暨北京市刑法學研究會聯合召開的“經濟體制改革與打擊經濟犯罪”專題研討會上,法人能否成為犯罪主體問題就成為一個主要議題(P2)。盡管普通刑法學中,法人犯罪否定說一度占主流(P80-83),但經濟刑法學的研究者大多持法人犯罪肯定說的立場。筆者1989年主編的《中國經濟刑法學》將法人經濟犯罪作為一個重要章節,在介紹了法人犯罪理論爭議的基礎上,提出了追究法人犯罪的理論根據,對法人犯罪的概念和構成要件等也做了分析(P39)。1990年陳興良教授主編的《經濟刑法學(總論)》提出了法人犯罪立法完善的設想(P80)。法人經濟犯罪研究推動了法人犯罪理論的不斷深入,法人犯罪肯定說逐漸成為主流。“隨著1997年修訂后《刑法典》對單位犯罪的全面承認,中國刑法已經實質上完成了自然人一元主體到自然人與單位二元主體的嬗變。”(P10)這其中,經濟刑法理論的研究和推動功不可沒。

   (五)經濟刑法的規范適用研究為司法提供了依據

   20世紀90年代初,學界就經濟活動中罪與非罪的界限進行了廣泛的討論,提出了樹立與市場經濟相適應的經濟刑法觀。其中,王作富教授主編的《經濟活動中罪與非罪的界限》一書(中國政法大學出版社1993年版),對經濟犯罪的定罪標準以及具體經濟犯罪的認定做了與時俱進的分析。筆者曾分析指出,市場經濟是法治經濟,在建立社會主義市場經濟的過程中,經濟刑法面臨著新的任務。市場經濟的發展使人們對經濟行為性質的判斷有了新的價值標準,一些傳統的經濟行為罪與非罪的界限也隨之發生變化,提出從“三個有利于”的高度看某種行為是否具有社會危害性。當時,學界和實務界對“能人犯罪”、科技活動中的罪與非罪界限的討論也尤為深入,為經濟刑法的適用提供了理論分析源泉。

   同時,一些學者也注意到了經濟刑法解釋立場的特殊性。“一方面,經濟刑法解釋與傳統刑法解釋并無本質區別,必須遵循刑法解釋的一般原理和規則,另一方面,經濟刑法由于自身的規范特性使得其解釋與傳統刑法解釋也存在明顯差異。”(P24)早在1986年,高銘暄教授就提出,打擊經濟犯罪要把握行為有無社會危害性這個本質問題(P2)。大多數學者贊同經濟刑法領域的這種實質判斷方法,認為其“可以有效實現我國刑法社會保護及人權保障的目的”(P58),即通過實質解釋界定經濟犯罪的社會危害性,區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限(P44-87)。時至今日,這種實質分析的立場得到了進一步的論證。如有學者明確指出,對經濟犯罪的認定需要考慮規范目的以及實質上是否對法益造成侵害,對一些概念不僅要做文義解釋,也要考慮目的解釋的影響,同時沒有造成法益侵害的,也不應該認定為犯罪(P2-7)。也有學者從法定犯的視角,探討經濟刑法適用中的刑民關系、刑行關系等問題,從違法性切入,研究經濟刑法解釋的一般原理(P8-10)。

   (六)經濟犯罪死刑的減少與廢除

   改革開放以來,面對嚴峻的經濟犯罪形勢,立法不斷加重經濟犯罪的刑事責任以應對。其中,1982年3月8日,全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》大幅度提高了幾種常見經濟犯罪的法定刑,特別是增加了經濟犯罪的死刑罪名。后來陸續頒布的一些單行刑事法律,對經濟犯罪法定刑的設置也總體趨嚴。對經濟犯罪死刑適用范圍的擴大,理論界不乏否定的觀點。不少學者主張應該廢除對經濟犯罪適用死刑,因為對經濟犯罪適用死刑,不符合刑罰的等價觀念,也很難起到預防犯罪的作用,而且世界各國很少對經濟犯罪適用死刑(P141-145)。但1997年修訂后的《刑法典》仍有16個經濟犯罪罪名設置了死刑。轉折發生在2011年,《刑法修正案(八)》一舉取消了13個非暴力犯罪的死刑,其中9個是經濟犯罪的罪名;2015年《刑法修正案(九)》又取消了5個經濟犯罪罪名的死刑。至此,16個經濟犯罪死刑罪名已經取消了14個,僅僅保留了2個經濟犯罪的死刑o。經濟犯罪死刑罪名從無到有,從少到多,再從多到少的發展歷程,某種意義上是我國刑罰死刑制度在改革開放以來發展的一個縮影,它折射出刑事政策的重大調整,這既是多年來學術界吁求的結果,也是經濟刑法理論研究的貢獻。

   

   三、改革開放以來經濟刑法基礎理論研究中存在的主要問題

   

   經濟刑法的發展歷程和成就反映出40年來學界對經濟刑法作出的努力,所取得的成績以及對刑法學發展的貢獻與意義應當被充分肯定。但在褒揚上述成就的同時,站在學科發展以及國家重大需求的高度來審視經濟刑法學的發展,應該說經濟刑法研究還存在著許多突出的問題,經濟刑法理論與現實需求仍有距離,主要表現在以下幾個方面。

   一是基礎理論研究相對薄弱,尚未建構起經濟刑法總論的一般理論體系。40年來的經濟刑法研究中,學者對現實中大量的經濟刑法現象進行了一定程度的抽象,形成了對經濟刑法基礎理論的初步認知,但對于經濟刑法基礎性的概念和理論體系缺乏深入研究。20世紀90年代初,陳興良教授主編了《經濟刑法學(總論)》(中國社會科學出版社1990年版)一書,該書分為“經濟刑事立法”和“經濟刑事司法”兩編,其內容不僅有實體法,還包括了程序法的內容,無疑是早期對經濟刑法總論體系的一種有益探索,闡發了經濟刑法的基本圖像。有學者據此認為:“自20世紀80年代以來,中國的經濟刑法體系已經逐步得以確立”(P1)。但筆者認為這一結論顯然過于樂觀。今天看來,當時的探索仍然是初步的,兩編的內容比較宏觀,其主要內容側重于探討經濟刑事立法,缺乏教義學的深度。之后林林總總的經濟刑法學教材,總論的內容要么是普通刑法學總論的翻版,要么是一筆帶過,重點落在具體經濟犯罪的分析,原創性和學術個性兼備的經濟刑法學基礎理論厚重之作闕如。正如陳興良教授所指出的“:我國雖然也存在對經濟刑法的研究,但從總體上說,這種研究還是較為膚淺的,未能形成完整的經濟刑法理論體系。”(P4)也正是因此,學界不乏有人提出:“經濟刑法還不具備成為獨立學科的條件。”(P28)

   二是過分依賴西方理論,未能充分凸顯經濟刑法學的中國特色。經濟刑法學建構的基礎是市場經濟。作為制度性的安排,各國市場經濟都有共通性的問題需要提交經濟刑法解決,由此,西方經濟刑法學的研究成果具有兼容性和可借鑒性。西方經濟刑法學的概念、理論、方法的引入和借鑒,豐富了我國經濟刑法學研究的深度和廣度。這對于我國經濟刑法學學科的建立具有歷史性的作用。我國經濟刑法學研究的興起和興盛,很大程度上都是通過西方經濟刑法學移植而來的,但過度移植也引發了一些突出的問題,比如沒有將我國社會主義市場經濟的特征與經濟刑法的作用以及市場機制/行政機制的特殊性聯系起來分析。正如有學者所指出的“:中國社會處于不斷發展變化中,關于經濟犯罪法律適用的司法實踐問題會產生許多全新的命題,如果研究者將其預設在傳統的刑法理論框架中,以西方理論和經驗為依據探索‘中國問題’的解決方案,既得不出有效的結論,又因為牽強附會的論證反向造成原有概念、理論的邊界模糊與混亂。”(P1)

   三是許多重要基礎理論問題仍淺嘗輒止,缺乏深入探討。應該說,學界已經意識到在經濟刑法的發展中,諸多重要問題需要理論突破,但多年來進展有限。關于經濟領域犯罪化標準以及經濟刑法的出罪機制等,許多問題在20世紀90年代就已被提出,但缺乏有影響力的成果,至今仍是學界的爭論性話題。又如,現代社會中世界各國經濟刑法犯罪化趨勢明顯。在德國,“總是有新的犯罪構成被納入刑法典之中,這些新的犯罪構成不斷地把經濟活動的新形式評定為對社會有害的,日益將其置于嚴厲的刑罰之下。直到今天,也看不出終止將刑法擴展到經濟活動領域的跡象”(P127)。面對經濟刑法的大幅度擴張和犯罪化的趨勢,刑法學界一邊倒地質疑上述發展趨勢,但質疑的依據是普通刑法的發展趨勢并非立足于經濟刑法本身發展的規律,說服力不強。事實上,學界并沒有立足于經濟刑法發展本身的特殊性,特別是結合我國市場經濟秩序建構的進程,科學評估經濟刑法犯罪化的得失并消解相關質疑,因此無法為經濟刑法的犯罪化趨勢提供理論支撐。

   四是缺乏創新的研究視角和方法,研究視野較窄。經濟刑法的理論探討對研究者的學術視野要求相對較高,不僅需要傳統的法學理論基礎,同時還要對政治學、經濟學等社會科學理論有所體悟。既往的研究在方法上,往往不注重經濟刑法本身的特殊性,而是直接依據刑法的一般理論作為經濟刑法研究的出發點,甚至在體系上也存在對普通刑法學的刻意模仿。這種研究當然便當易行,卻無法建構經濟刑法自己的體系。所以,有學者指出:“我國學者基本上仍是從傳統刑法理論的角度對‘經濟犯罪’或‘經濟刑法’進行定義和研究,甚至固守傳統的研究方法、研究角度,強調經濟犯罪著重進行法條適用分析論證是否構成犯罪以及懲罰的必要性,而不能從犯罪學的角度進行犯罪原因、犯罪預防策略等分析。”(P2)既然冠以經濟刑法,就需要有跨學科的維度,特別是借鑒經濟學等學科的成果相互融合。刑法學界致力于構建自己的“專業槽”,經濟刑法學界跟隨其后,對學科外尤其是經濟學關注的問題大多不聞不問,因此經濟刑法學研究成果并沒有體現多少經濟學的“基因”。例如,前述關于“吳英集資詐騙案”的罪與罰,刑法學界的研究立足于詐騙的教義,經濟學界則關注市場自由,各說各話,法學界認為經濟學界的討論沒有規范意識,而經濟學界則認為法學界過于機械和教條,雙方的討論互相脫節,無法形成研究的合力。

   五是經濟刑法一般理論缺乏對實踐的穿透力,影響有限。經濟刑法學作為應用性較強的學科,學界的研究也一直圍繞著懲治經濟犯罪的需要而展開,經濟刑法學對具體經濟犯罪的研究成果為懲治經濟犯罪提供了有力的支持,但基礎性的理論對立法和司法實務的影響和指導作用仍需要進一步發揮。如改革開放以來,刑事立法不斷收緊對經濟犯罪處罰與預防的刑事法網,但“頻繁地對有關經濟犯罪規定進行補充修改,也反映出我們對有些犯罪的預見性不足,對經濟發展的規律,特別是一些經濟犯罪產生的原因、防范措施等的把握能力有待加強,有些修改補充往往是應急之需”(P28)。這說明經濟刑法的發展并沒有成熟的基礎理論指導。又如,盡管學界對經濟刑法法益有不少探討,刑事司法中出罪的實質解釋也得到了認同,但在諸如“陸勇假藥案”“王力軍非法經營玉米案”等典型錯案以及騙取貸款罪等“口袋罪”的形成中,學界多年來所倡導的經濟刑法實質解釋的理論并沒有在實務界得到普遍響應。這固然與現階段部分司法機關的工作人員機械執法有關,但同時也反映出經濟刑法基礎理論的研究還缺乏對現實的穿透力。

   客觀地講,與40年來刑法學的整體發展相比,與40年來一些蓬勃發展的新興學科相比,經濟刑法學的發展是緩慢的,且理論影響力有限。

   

   四、經濟刑法基礎理論研究的未來走向

   

   隨著改革開放和社會主義市場經濟體制建設的不斷前行,“相信在今后一段時間里,對經濟領域犯罪的有關規定做修改、補充仍將是我國刑事立法的一項重要任務”(P28)。這既為經濟刑法基礎理論研究提出了任務,也是其進一步發展的重要契機。筆者以為,未來經濟刑法基礎理論研究應在以下幾個方面著力。

   (一)豐富經濟刑法基礎理論命題

   40年來,不斷有學者從學科的精細化以及市場經濟發展的需要等方面論證經濟刑法的學科獨立性。雖然這些努力當然是可貴的,但學科的獨立性不能簡單地從傳統刑法學的定型化的概念、工具出發,需要開發和形成獨立的分析工具,有自己獨特的命題或者說有自己的“工具庫”、知識系統,有自己的“構件”。德國刑法學者認為,經濟犯罪具有以下特點:經濟犯罪的保護法益并非是個人法益,而是集體法益。多情況下的犯罪是所謂的特殊主體犯罪,只有某類人才能實施。經濟犯罪中很多犯罪僅需引起抽象危險,而無需實害或者具體危險。許多情況下無需故意,而僅需過失就可以構成。而且,“為了便于起訴,在行為的早期階段就將行為予以犯罪化已經成為一種趨勢”(P311)。這在某種程度上揭示了經濟刑法的特點。為了彰顯經濟刑法本身的獨立性,經濟刑法至少可以在集體法益、法定犯(行政犯)、特殊的出罪事由、單位犯罪等命題上深耕細作,形成一批反映經濟刑法規范特征的基礎命題。

   (二)科學選擇經濟刑法的犯罪論體系

   梳理出重要的命題、概念這些基本構件以后,這些命題還需要加以體系化,進行合理的架構。經濟刑法研究之所以缺乏大的影響力,原因之一就是經濟刑法的基礎性概念尚未形成體系。犯罪論是刑法理論的核心,是諸多概念的體系性安排。“沒有明確、合乎邏輯安排的論證以及一個清楚的基本原理,就沒有科學的基礎研究”(P20)。犯罪論體系是采取“四要件”的傳統構成模式還是引進德日刑法學階層論體系,刑法學界至今仍爭議不斷。不過,通過長達十余年的對德日刑法學中“階層式”犯罪論體系的介紹,部分學者據此批判和否定了傳統“四要件”犯罪論體系。盡管傳統的“四要件”說仍為許多學者所堅守,但“階層式”的犯罪論體系的擁躉者也越來越多。不同的模式實際上反映出思維范式的不同。對經濟刑法總論的研究需建立在內容完備、體例清晰的犯罪論體系的基礎上,這也就難以回避犯罪論體系的選擇。在筆者看來,“四要件”和“階層論”并不需要爭得你死我活,兩者完全可以在實踐中同時存在并在競爭中獲得發展。“四要件”的犯罪論體系是相對直觀的平面式思考,這種思考模式對傳統犯罪的分析具有簡單、直觀的優勢。但經濟犯罪具有特殊性,似乎階層式的犯罪論體系更適合于經濟刑法。首先,經濟刑法缺乏法定的犯罪阻卻事由,出罪事由天然不足。而在階層式的犯罪論體系中,犯罪阻卻事由具有一定的開放性,刑事政策的需要等都可以成為行為的出罪依據。其次,在責任層面,經濟犯罪的認定也具有特殊性。由于經濟犯罪的大量主體是法人單位,在美國,對經濟犯罪大量采用嚴格責任、代理責任和企業責任等“客觀主義”的責任原則(P14)。在我國,傳統的主客觀相統一的責任原則是否完全適用于經濟犯罪,值得進一步研究。特別是隨著刑事合規制度的推行,傳統的責任原則正受到沖擊。此外,經濟犯罪由于法定犯居多,傳統的“四要件”刑法理論在故意成立的要素中,對違法性認識持否定的態度。但“就經濟刑法之‘技術性的’法規范而言,唯有對規范有認識,才能感受合規范行為之召喚;整體而言,經濟刑法對普通刑法錯誤學說之發展,造成決定性之影響”(P78)。不過,階層論的犯罪論體系被貼上了晦澀難懂的標簽,讓人望而生畏,學界的任務是需要在“階層論”的內在邏輯與司法人員的理解之間搭建便捷的溝通橋梁。

   (三)辯證分析經濟刑法逆“非犯罪化”趨勢

   在當代中國經濟刑法發展中形成的犯罪化趨勢,是新時代需要長期研究的課題。在特定歷史時期內,非犯罪化曾被視為現代刑法發展的重要趨勢。但晚近以來,與刑法整體的非犯罪化趨勢不同,刑法尤其是經濟刑法逆非犯罪化的趨勢明顯(P35)。

   國內外許多學者對經濟刑法的犯罪化趨勢持批判的負面評價態度。如有德國學者指出:“在經濟刑法領域立法活動的特定基本原則已經弱化。”(P381)我國也有學者旗幟鮮明地主張國家立法機關應該停止“犯罪化作業”(P108)。

   但也有不少學者對經濟刑法的犯罪化持肯定的態度。經濟刑法雖然是刑法的一個有機組成部分,但經濟刑法也有其自身的發展邏輯,其與普通刑法犯罪化的機制并不完全相同,我們要站在經濟刑法本身的發展視角理解犯罪化與非犯罪化的問題。況且,對刑法而言,犯罪化與非犯罪化本身就是動態發展的。進入21世紀以來,信息化、互聯網日益嵌入經濟生活的運行機制中,經濟領域的失范現象增多,對經濟秩序的維護帶來了新的挑戰,一些經濟犯罪披上了“互聯網+”的外衣,模糊了罪與非罪的界限。面對新經濟業態出現的種種失范現象,經濟刑法雖然不能沖鋒在前,但在需要之時也不能視而不見。一些學者盡管對經濟刑法的犯罪化趨勢持批判和懷疑態度,但也無奈地發現,質疑不會阻礙這些領域的進一步擴張——犯罪化將會作為優化違反秩序之行為方式的拿手工具,從趨勢看,國家仍將會強化而不是遏制經濟刑法和金融刑法的擴張(P382)。

   當然,在經濟刑法犯罪化的趨勢中如何既把握“度”,又同時關照非犯罪化的需要,仍需進一步研究。西方國家的經濟刑法構建在傳統的自由競爭基礎上,犯罪化實際上是在自由競爭的基礎上拾遺補闕,體現出犯罪化進程中的單向性“加法”。我國市場經濟脫胎于計劃經濟體制,計劃經濟體制的基礎是管制,經濟刑法是市場管制的后盾。在市場經濟體制建構中,我們應當思考,傳統的某種管制是否已經阻礙市場改革的進程?管制是否需要刑法作為后盾?這就需要在經濟刑法犯罪化的進程中同時做“減法”,對不適應改革要求的現行法律法規,要及時修改或廢止,不能讓過時的法律條款成為改革的“絆馬索”。換句話說,我國經濟刑法的發展不僅承擔著犯罪化的任務,也承擔著非犯罪化的任務,其不應該是單向性的犯罪化或者非犯罪化。

   (四)發展經濟刑法規范解釋的方法

   刑法的解釋是晚近以來刑法學研究的重點。經濟刑法體系是概念的有序集合,但任何概念都具有一定的相對性,都不會是圓滿的。除了有共識性的核心內涵外,也存在難以定義的邊緣和縫隙。如果不能處理好這些邊緣和縫隙,經濟刑法的司法適用就可能導致其與規范的初衷背離。經濟刑法的正確適用,離不開正確解釋的引導。應當肯定,影響刑法解釋的因素很多,立法的意圖、文字本身的張力、社會當下的需要等,所以形成了各種解釋方法。面對多重的解釋方法,學界并未形成共識性的刑法解釋邏輯。

   首先,經濟刑法的實質解釋限度在何處?學界并不反對經濟刑法的實質解釋。因為選擇某種確定的規范解釋,是由它可以最好地實現規范適用者(立法者)的目的決定的(P70)。我國學者也明確提出,在經濟犯罪的規范解釋中,應當注重對經濟犯罪規范進行刑法價值上的獨立判斷。“當某種經濟不法行為不具有經濟犯罪規范所指向的特定的社會危害性而刑法條文在字面上能夠將該種行為包含在其中時,規范的實質內容應當優先”(P58)。不過,也有學者基于對企業家、商人刑事風險的擔心,認為不允許而且也不應當通過刑事司法從根本上加以限制,只要其中沒有包含應當加以干涉的欺騙或者第三者的強制,當出現新的保護和改革必要性時,只能通過對現行法定犯罪構成的解釋或者規定新的犯罪構成來解決。“然而,對現行刑法過度廣泛的解釋,危害了對經濟生活有根本意義的法律的可預期性。”(P169)

   其次,經濟刑法具有跨學科的特點,經濟刑法的解釋也需要有跨學科的思維。傳統犯罪的研究與心理學、犯罪學等學科聯系緊密,但經濟刑法中的犯罪行為研究(比如逃稅、商標侵權等),需要從其他學科中汲取營養(P1)。海關、金融、稅收等一系列經濟運行的制度,對經濟刑法的解釋具有重要意義。然而,經濟刑法中的概念是否完全受制于前置性的行政法規,尚值得探討。形式上相同的概念由于不同法律規制目的的不同,采取同一解釋,有可能拓展刑法的干預空間,造成因行政權擴張而導致的刑法干預范圍過罪化風險(P71)。

   再則,對于開放性的規范(例如兜底性的條文),刑法的解釋應該謹慎和嚴格。在德國,憲法法院一方面肯定立法機關可以使用簡單的方式,即通過制定開放、概括的犯罪,讓司法機關找尋合憲的解釋。這就使立法機關的權力向司法機關轉移,使后者成為準立法機關。另一方面又要求,法律語詞的解釋尤其是涉及刑法時,必須非常嚴格,法學理論有義務通過確保非常準確的解釋來限制對犯罪要素可能的寬泛理解(P312)。由此,撇開刑法解釋的一般邏輯,經濟刑法的解釋能否發展成經濟刑法獨特的解釋方法,需要進一步論證。

   (五)構建有效的經濟犯罪刑罰體系

   刑罰體系源于刑罰目的。如果說對于自然犯,刑罰目的主要是報應,預防只是刑罰正當性的附加目的,那么對于經濟犯罪的刑罰目的,則主要是為了預防,而且主要是一般預防而不是特殊預防。經濟犯罪的刑罰體系如何構建?現代刑罰體系以自由刑為核心,也正因為自由屬于公民的核心價值所在,所以自由刑的設定受到嚴格的限定。現代各國對經濟犯罪采取的刑事責任方法呈多元化的趨勢,包括刑罰方法、保安處分以及行政處罰三類,形成了一個有別于以自由刑為主導的新的刑事責任方法體系。

   在我國經濟刑法對經濟犯罪所規定的刑罰體系中,一向是以自由刑為主,以財產刑為輔。在現行《刑法典》第三章規定的107個罪名中,法定最高刑分別為:死刑的2個;無期徒刑的30個;15年有期徒刑的15個;10年有期徒刑的17個;7年有期徒刑的24個;5年有期徒刑的8個;3年有期徒刑的9個;2年有期徒刑的2個。法定最高刑為5年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的96個,占了全部107個罪名的近90%。在形式上,107個罪名中有57個罪名的法定最低刑是罰金,占了全部罪名的53%。但罰金僅僅是與有期徒刑、拘役、管制并列的選擇適用的刑罰,現實中鮮見有單科罰金的處理。經濟刑法規定的所有經濟犯罪,都把有期徒刑作為選擇適用的主刑,財產刑只是一種附加刑。我國學者指出:現行《刑法》對經濟犯罪仍然處罰偏重。經濟犯罪的刑罰常常與財產犯罪類比,“財產犯罪是自然犯,財產取得直接;經濟犯罪是通過經濟行為實現,通過交易行為獲得同樣所得數額的經濟犯罪的社會危害要小于財產犯罪,這種認識今后會繼續深化并在刑事立法和司法實踐中得以體現”(P11)。這種為了預防利益而用嚴厲刑罰來威嚇的處理方式,其刑罰的正當性何在?確實值得深思。

   此外,我國刑法針對特定的犯罪設定了特殊的量刑情節,例如,《刑法》第383條和第390條都規定了貪污賄賂犯罪中的特殊從寬情節,這對于反腐敗中寬嚴相濟刑事政策的貫徹起到了積極作用。經濟犯罪不同于普通刑事犯罪,司法解釋及刑事政策中也有一些從寬的規定,但沒有提升為法定的量刑情節。經濟刑法的完善,是否可以考慮增設一些特殊的針對經濟犯罪的從輕、減輕和免除處罰事由,這也需要學者進行充分的研究和論證。

   (六)積累中國經濟刑法學的理論自信

   如前所述,盡管我國經濟刑法研究形成了比較豐富的成果積累,但大多數成果都是在借鑒和吸收國外經濟刑法學研究成果的基礎上形成的。在進一步發展中,需要處理好消化吸收與理論創新的關系。經濟刑法的一些基礎性理論,具有超越特定時空的普遍價值和意義,與我國經濟刑法的建構具有兼容性。“在一個全球化的時代,刑法的趨同性越來越明顯”(P24),當下經濟刑法的理論研究仍需要重視和追蹤國外經濟刑法理論的發展。

   需要強調的是,中國經濟刑法基礎理論的建構不能全盤接受西方的理論。經濟刑法基礎理論需要回應的是中國社會發展進程中的新問題,在這些問題中,有些是中國所特有的,因此要辨識西方經濟刑法理論中那些與我國社會不兼容的內容。在比較研究中,應該在對國外經濟刑法理論的分析中,找出這些理論形成和存在的基礎,并明辨其是否存在特殊性。同時,即使是具體的概念和內涵,仍離不開價值立場的選擇。畢竟“法律制度是一種有生命的有機體,它不僅本身是由一系列有著特定功能和特定結構的要素有機組合而成的,而且還受到特定的政治、社會、經濟、文化、宗教、傳統等因素的深刻影響”(P324)。同樣,經濟刑法的理論,也只有依附于一定的政治、社會和經濟制度才具有合理性。馬克昌教授在展望21世紀刑法學研究時,曾提出對經濟犯罪和經濟刑法的研究需要進一步加強,認為“建立具有中國特色的經濟犯罪和經濟刑法理論是刑法學界義不容辭的責任”(P65)。今天的中青年學者,其學術資源和學術視野已經大為拓展。隨著研究的深化,在借鑒西方經濟刑法理論和反思以往成果的基礎上,如何基于當代中國社會發展的現實邏輯,分析和解釋經濟刑法中的中國問題,彰顯經濟刑法學研究的中國特色,樹立中國經濟刑法研究的學術自信,將成為中國經濟刑法學研究進一步發展的關鍵。

   事實上,中國特色社會主義市場經濟體制本身就是我國經濟刑法學發展的一個“天然富礦”,因為中國在經濟發展方式、產業結構、市場成熟度、交易信用以及公司治理結構等方面與西方市場經濟國家差異很大,這也成為我國經濟刑法學區別于西方經濟刑法學的制度基礎。在傳統的經濟刑法研究中,許多學者強調經濟自由的重要性,反對國家通過法律對經濟自由進行不必要的干預,認為經濟刑法“應該就整個經濟生活秩序與經濟活動做全面的考慮,不可只考量刑事政策的目的性,而導致其妨礙自由企業精神與自由競業的經濟結構”(P102)。誠然,經濟領域中強調私有財產的保護和經濟自由競爭是必要的,但自發的無序的競爭可能“使人類變成一群正因為每一個人具有與其他人相同的利益而互相吞噬的兇猛野獸”(P62-63)。所以,“即使是市場經濟,也離不開經濟調控”(P119)。中國特色的社會主義市場經濟語境,說明“中國既不同于西方國家過分強調市場這只無形之手,也不同于計劃經濟時代只依靠計劃這只有形之手,而是在完善和發揮市場機制的同時,發揮政府的管理職能,政府與市場雙管齊下、互為補充。與西方的市場經濟不一樣,就在于中國的經濟模式主要表現為混合所有制經濟,政府這只看得見的手在其中發揮著關鍵作用。”(P128)正是基于中國市場經濟的特點,一方面,中國的經濟刑法與西方國家的經濟刑法有著共同的任務,承擔著維護有效的、充分競爭的市場體系職能;另一方面,中國政府對市場經濟的治理機制、治理手段與西方社會不完全相同,政府提供市場主體無法解決的大量公共產品,中國政府是“有為的政府”,反映到經濟刑法上就是,經濟刑法的立法理念、保護法益和規制內容與西方國家也有差別,有著自己的內生性問題,完全照搬西方經濟刑法的理論難免“南橘北枳”。在此意義上,尋求中國經濟刑法發展與中國特色社會主義的對應關系,回應經濟改革中提出的經濟刑法問題,是中國經濟刑法學術探索的動力和發展方向。

   復盤近40年經濟刑法學研究的發展脈絡,改革開放是開啟經濟刑法理論研究的鑰匙,經濟刑法的理論基礎是“舶來品”。伴隨著經濟體制改革的進程,經濟刑法學科建設從無到有,經濟刑法研究成果從20世紀90年代的爆發式增長到近年來的平穩發展、漸趨深入,成為40年來刑法學研究的一個新的增長點,也為刑法理論的整體發展注入了新的活力。改革開放以來,經濟刑法基礎理論研究成果層出不窮,本文對經濟刑法發展的各種梳理以及展望,只是大致勾勒了經濟刑法發展的簡明輪廓,難免掛一漏萬。回顧既往是為了展望未來,一方面,經濟刑法在發展過程中面臨著諸多需要深入研究的基礎性問題,尚有廣闊的領域需要開墾;另一方面,經濟刑法學作為發展較早的刑法學分支學科,已經有了明確的研究對象,其研究問題、研究思路和研究方法也漸趨清晰。經濟刑法應該成為新時代刑法理論研究重點關照的對象,在總結已有成果的基礎上,進行自身理論體系的積極建構。假以時日,通過學界的不懈努力,經濟刑法學必將以成熟的形態躋身為重要的法學學科。

   

   作者:孫國祥,南京大學法學院教授、博士生導師。

   來源:《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。




本文責編:陳冬冬
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