論文精粹|INFORMATION
趙宏:主觀公權利的歷史嬗變與當代價值
管理員 發布時間:2019-07-24 23:33  點擊:1531


  摘要:  主觀公權利是德國現代公法的核心設置,其核心是在法治國框架下重新構建個人相對于國家獨立的法地位,它的提出亦使權利成為理解和整序公法的全新線索。主觀公權利在德國法上歷經復雜嬗變,這也使其意涵相當復雜多樣。我國對這一理論的吸收目前還局限于行政訴訟原告資格的判定。但這一傳統學理的當代價值更在于:其對個人權利的探求是在實證法中找到連接點,并借助請求權的解釋框架和教義,有效避免因為現代行政作用效果不斷擴散所導致的個人自由的無輪廓和無邊界,個人權利也因此獲得穩定清晰的實證法基礎。德國公法在主觀公權利支配下所形成的公民實體請求權與訴權的相互對照,揭示了一種體系化的公法權利觀對于整體公法所產生的統攝和影響作用。

   關鍵詞:主觀公權利;保護規范理論;統一公法權利觀  

   

   序言

   

   “主觀公權利”(das subjective oeffentliche Recht)[1]概念可以說是德國公法有關個體權利的獨特標識,極富德國特色,也代表了與英美古典自由主義權利觀迥異的另一種權利認識。這一概念進入我國學者視野較為晚近,但影響卻日漸增強。最初引入這一概念的為憲法學者。[2]行政法學者對這一概念的青睞源于有關行政訴訟功能定位的爭議,伴隨“主觀訴訟/客觀訴訟”的區分為人們所熟知,針對主觀公權利的研究也開始興起。[3]至2017年“劉廣明訴張家港市政府再審行政案”, [4]主觀公權利以及與之密切相連的保護規范理論正式進入我國行政審判實務并獲廣泛推廣。受其影響,我國行政訴訟所保護的“個人合法權益”也開始出現為主觀公權利所替換的趨勢。

   作為綿延百年的傳統學理,主觀公權利在德國法上歷經復雜嬗變,也與其他概念和制度形成錯綜關聯。但這一概念的豐富意涵和法學價值卻尚未為我們所充分體察。這就導致主觀公權利雖然被納入我國行政審判,但其內容卻常常被直接簡化為行政訴權,其在我國的效用發揮也因此僅限于原告資格的判定問題。鑒于此,本文首先嘗試對主觀公權利的歷史嬗變進行脈絡化整理,進而對其涉及的核心問題予以分析闡釋,而對其歷史嬗變和核心問題的歸納都旨在揭示這一傳統學理背后所蘊含的深邃法學思考。這些思考并未隨時間演進有所減損,反而在現代行政下更凸顯其珍貴價值。

   此外,主觀公權利本質上處理的是個人相對于國家的法地位問題,其背后所代表的是一種統一的公法權利觀,這種權利觀也因此對包括實體法和訴訟法在內的整體公法制度都會產生統攝和影響。在德國公法中,主觀公權利首先表現為公民在公法尤其是行政法上的實體請求權,實體請求權投射于訴訟程序中又表現為訴權;對訴權的判定須回溯至實體請求權,但實體請求權的實現又有賴于訴權。行政實體法和訴訟法也因此相互對照、彼此呼應,并被塑造為融貫自洽的整體。反觀我國,雖然行政訴訟制度一向強調個體權利保障的重要性,但對個人公法權利的識別和保障,卻始終缺乏一種一以貫之的實體教義為其提供穩定的論證和說明。申言之,我國公法尤其是行政法迄今也都未形成清晰明確的“權利觀”。這就導致我們雖然在相關的行政訴訟問題上,例如功能定位、原告資格、審查限度、判決事由等方面付出了可觀的學術努力,但卻始終難以尋獲背后真正支配這些訴訟法問題的實體法元素。明確的“公法權利觀”之闕如,也使我國的行政實體法和訴訟法之間在很大程度上仍舊斷裂和隔閡。從這個意義上說,對德國主觀公權利的深入挖掘同樣意在提示我們一種統一的公法權利觀對于包含行政訴訟在內的整體公法制度所產生的統攝和影響,并啟發我們未來對訴訟法上的權利救濟問題進行一種涵括實體法的融貫性思考,通過訴諸行政實體請求權教義的塑成,來避免訴訟法上的權利救濟問題被委于“凌亂的司法判斷”。[5]

   

   一、主觀公權利的理論開端

   

   現代主觀公權利理論是19世紀法學發展的產物。此前彌漫于公法領域的是立基于“絕對主義國家主權”觀念的“公權否定說”,這種觀念不僅與嗣后發展出的“主觀公權利”形成鮮明對照,也是我們把握主觀公權說的重要參照。

   (一)絕對主義國家主權與公權否定說

   主觀公權利回答的是個人針對國家擁有何種權利以及如何實現這些權利的問題,這一問題很早就被提出,但此前的答案卻并非主觀權利。在主觀公權利的概念產生之前,“客觀法與主觀權利、公法與私法之間的區別尚不為人所知……統治與被統治的關系也與私人相互間的關系沒有質的區別……。”[6]盡管如此,在中世紀仍舊出現了“既得權”(Das wohlerwor Bene Recht)的提法。[7]基于既得權,個人不僅可針對其他臣民起訴,同樣可針對君主提起司法救濟。鑒于此,既得權也一直被德國學者視為主觀公權利的前身。[8]

   但在“既得權”中稍露端倪的“統治者與被統治者是由對等權利所確立的關系”的思想,卻被之后的絕對國家主權觀(absolute Souveraenitaet)徹底排除。“擁有主權的君主被認為擁有了所有的處置權,統治權被統合為一種絕對的權力,臣民對其不再能夠行使權利,過去臣民所擁有的權利(Recht)相對于主權而言被歸于無。”[9]絕對主權并非意味著君主的權力就不再受限,而是意味著“其限制不再存在于主觀的對等權利中,而是存在于客觀的自然法中”。換言之,在絕對國家主權觀念之下,僅有客觀法而不存在主觀權利,主權因此成為主觀權利的“對立物”。[10]在絕對主權觀念下,法律也不再是邦君主的首要權利,而被認為是擁有了“客觀法”的屬性,它將“公共福祉和臣民自由的對立轉化為客觀法,并在一個更高維度上加以揚棄和統合”, [11]“權利、統治和特權的沖突矛盾均因此而消弭”。因此,“在合法律性(Gesetzmaessigkeit)之外不再有合權利性(Rechtmaessigkeit),在違反法律性(Gesetzwidrigkeit)之外不再有違反權利性(Recht Widrigkeit),總之,在法律之外不再有權利。”[12]個人相對于國家的權利根基由此被徹底拔除。在公權否定說作用下,公法被認為只是客觀法秩序,這一點集中表現于學者格奈斯特(R. Gneist)常被引述的一句名言中,“行政法是客觀法秩序,即便沒有當事人的申請,也必須為公共之法和公共福祉而運用。”[13]

   (二)耶利內克對主觀公權利的體系化塑造

   但從19世紀中期開始,德國學理研究發生重要轉向。“法院裁決所有權利侵害(Rechts verletzung),行政也不例外”[14]成為全新觀念,而客觀法是將個人與國家統合在一種更高秩序之下的理論,也因為法實證主義的興起而被“除魅”。[15]這一轉向激發學者嘗試在法學上把握公法權利,其標志就是格貝爾等人發起的公權研究。這一工作的最終完成當屬耶利內克1892年出版的《主觀公法權利體系》一書。在該書中,耶利內克根據“地位理論”(Statustheorie)對公民的主觀公權利予以體系化歸納,主觀公權利成為理解公法的全新線索,而綿延百年的德國“公法秩序的主觀化”[16]也由此展開。

   1.個人的獨立人格與地位理論

   耶氏的公權思想以“國家和個人都具人格,因此也是法律關系下互負權利與義務的主體”[17]這一認知為開端。借由國家的自課義務和自我限制的命題的提出,耶氏成功破解“公權否定說”所提出的“國家是公法制度的唯一締造者,并不受任何更高權力支配的”[18]的公權證立難題。在耶氏看來,個人享有公法權利的基礎正在于其獨立的人格。而人格又是“個人與國家之間的關系,在法律上是一種身份,一種地位”, [19]在其基礎之上附著各種權利。耶氏對個人公法權利的體系架構也是從個人相對于國家的地位出發:被動地位標示個人處于義務狀態,消極地位對應個人的自由權,積極地位對應個人的受益權,而主動地位則對應個人的參政權。耶氏的“地位理論”(Statustheorie)也因此而來。它不僅對個人的公法權利進行了近乎完美的圖標式的教義化歸納,其對國家自課義務以及對個人獨立人格的強調,也使“主觀公權利”概念本身具備了現代權利的精神內核。[20]

   2.自然法和實證法的雜糅與問題

   從思想來源和論證邏輯看,耶氏的公權論可以說是雜糅了自然法和實證主義法學的方法,而這兩點對嗣后德國公法權利觀的塑造都影響甚巨。在其對個人消極地位的描述中,我們能夠明確讀取其中的自然法趨向“國家在自己與服從人格之間劃定了界限,承認了從國家而言自由的,即原則上免于國家統治的個人領域”,個人所擁有的自由也因此不再是“法律對國家權力課以限制的單純的反射性效果”,而是先于國家與法的先驗存在。而耶氏所主張的“一切自由都是免受違法強制的自由”“個人不應被國家強加任何違法的義務”等認識,更是完全與彼時在德國居于主流的實證主義權利觀迥異。作為思想開端,上述自然法趨向同樣為公權理論后來的發展埋下了古典自由主義的種子。[21]

   但耶利內克在此方向上并未走得太遠。雖然以自然法權利觀作為證成個人自由的思想基礎,但他還是迅速又回到了實證法“任何主觀公權都以法制的存在為前提,主觀公權利被法制所創設、承認,并被法制或強或弱地加以保護。”[22]據此,盡管個人權利可以被理解為先于國家存在,但規定主觀公權利并對其予以保護的法律規范,仍舊來自于公法制度,而并非源于自然法。雖然轉向了法律實證主義的立場,但耶氏在這個方向上對公權理論的發展卻不充分。這一點尤其表現在論述主觀公權與反射利益的區別時,耶利內克一方面強調兩者的差異就在于該利益是否為“法秩序明示或是默示地加以承認”,但另一方面又認為“公法中的權利,即使缺少法院的保護,也會通過行政機關的合義務活動、審級制、合議制、上級機關的監督以及訴愿等方式獲得保護。”換言之,權利的概念并不當然地伴隨著裁判上的保障。上述相互矛盾的認知甚至令邁耶都質疑:若果真如此,“對一定的關系給予其為公權的承認又有什么價值呢?”因此,耶氏的主觀公權利“作為實定法概念的性格仍舊是稀薄的”。[23]耶利內克在其公權理論中,似乎在努力調和自然法和實證主義法有關權利理解的矛盾,但這種調和卻觸發了權利的實質概念和形式概念之間的緊張。而其關于“只有具備訴訟可能性,實體上的主觀公權才會獲得承認”的觀點,也為后世學者在主觀公權利概念中添加“司法的救濟可能”要素埋下伏筆。

   

   二、主觀公權利的范圍縮減與概念轉向

   

   耶氏對公民主觀公權利的體系化歸納,深刻影響了后世學者對此問題的思考。但公權理論在嗣后發展中卻逐漸與之偏離:其范疇的限縮使其不再涵蓋國家與個人的整體權利;其概念意涵也逐漸褪去了自然法意味,而徹底轉向實證主義。

   (一)主觀公權利的范圍縮減

   耶利內克將國家與個人重新置于法律關系下理解,因此其所持的公權觀是一種同時包含了個體公權與國家主觀公權的“整體公權觀”, [24]主觀公權利也并非僅局限于個人相對于國家的法律地位,而是同樣涵蓋了國家的主觀公權利。這種整體公權觀并非耶氏獨創,在耶氏之前的公權著述中,“國家的主觀公權”就已被當作公權理論的重要議題。但這種對主觀公權利予以整體性觀察的方法,卻在之后發生重大變化。國家的主觀公權利的提法嗣后被從公權理論中刪除,主觀公權也逐漸縮減為個人的法律地位,而對此變化起核心助推作用的當屬奧托·邁耶。

   在國家擁有的是“權利”還是“權力”的問題上,邁耶與耶利內克存在根本分歧。邁耶在《行政法總論》“公法上的權利”一章中首先引用經典的私法定義來界定“權利”,認為權利是“個人為其利益而相對于他人所擁有的有限的意志力”。之后他馬上指出,將此概念適用于公法中會遇到重大難題:此處的法律關系是公權力自身也參與其中的關系,而公權力在此又不可否認地具備法律上的優勢,處于行政關系兩端的國家與臣民也“完全不同”,因此平等并置地討論“國家的主觀公權利”和“臣民的主觀公權利”并不妥當。[25]

   邁耶反對“國家的主觀權利”的主要原因有二:其一,國家權力的優勢性和首位性。既然國家在法律制定之前就已經潛在地擁有了一切主權,之后才通過制定法律規定權利,那么國家就必然居于法律秩序之上,除國家發布的法律外,不可能再存在其它的法律來源。由此,國家是首位的,而權利是次位的,國家權力當然不能被置換為“權利”。其二,主觀權利都是有限的,而國家權力卻具有某種無限性,將無限的國家權力通過主觀公權利予以歸納,“這種點數硬幣的方式對于正確理解國家在法律上的無限權力卻是一種障礙。”[26]

   對于邁耶不接受國家公法權利的做法,耶利內克評價其是“只看到了國家和臣民之間赤裸裸的權力事實”。[27]邁耶對國家主權的至上性、原初性和無限性的維護,無疑是對彼時德國強烈的國家主義訴求的回應。除邁耶這種明顯帶有“威權國家”烙印的觀點外,其它反對將國家及其下設機構所擁有的權能/權力確定為主觀公權的理由還在于:第一,從概念模型來看,主觀公權利是以私法權利為模板,也因此更應被理解是為了實現權利主體的個人利益的制度設置,應被理解為個人個體化的權利地位。[28]第二,從實現條件來看,國家所擁有的是至上的主權,這種主權并不需要特別的司法保護。但在最初的公權理論中,公權與司法保護以及訴訟可能之間的關聯仍舊被作為公權的重要識別標志,這也阻礙了將“國家權能”在觀念上理解為“權利”。[29]第三,從操作技術上看,主觀公權利最終都會外化為針對某一法律主體的請求權,但國家卻不存在也不需要任何請求權對象,因為國家自己就可通過強制行為實現其請求權。[30]

   綜上,國家公權利最終從公權利體系中被徹底排除,主觀公權利概念也被僅用以描述個人的法律地位。與此相對,與公民主觀公權利相對的并非國家的主觀公權利,而是國家的權限、義務和責任,公法是“權力/權利”的對峙,而非權利/權利之間的互動往來被固化為“一般認知”。[31]從歷史觀之,這種對公權利單方指向的確認,在某種程度上的確突顯且實踐了其保障個人自由免受國家干預的倫理屬性和目的趨向,但從法技術而言,它也使公法并未被塑造為“在所有環節上都是由相互交織的主觀權利連接而成”的“整體性構造”。[32]

   (二)主觀公權利的概念固化與實證化轉向

   公權概念的單方指向同樣為布勒(Ottmar Buehler)所承繼,在其提供的獲得廣泛認可且沿用至今的經典概念中,主觀公權利同樣僅用以指稱個人的法律地位:“主觀公權利是臣民相對于國家所擁有的,以法律行為或是以保護個體利益為目標的強制性法律規范為基礎的,向行政或國家提出要求,要求其為一定行為的法律地位(rechtliche Stellung)。”[33]因為布勒的公權概念在公法理論中發揮著關鍵作用,主觀公權利僅用以指稱個人的法律地位自此被徹底固化。

   在范圍縮減的同時,在布勒關于主觀公權的經典定義中,我們同樣能夠看到這一概念徹底的實證化轉向。如上文所述,盡管對公民的主觀公權利作了近乎完美的教義學歸納,耶氏對個人主觀公權利的證立卻是訴諸個人相對于國家的消極地位和一般自由來完成,個人的“一切自由都是免受違法強制的自由”, [34]這種自由并非依賴于限制性法律,而是一般的自由權規定。相比耶利內克在自然法和實證主義觀念之間的搖擺,布勒對實證主義的貫徹則更徹底。在布勒看來,天然自由本身在法律上并無意義,只有國家對個人的天然自由經由法律予以規范并施以一定限制時,私人才獲得了法律所保護的不受國家違法限制的自由。布勒對主觀公權利的實證化定義,也使耶林關于“權利是一種法律上所保護的利益”(rechtlich geschuetzte Interesse)的觀點被原封未動地納入公法。為進一步推進其觀點,布勒又將個體概括性的自由權在實定法上的連接點,直接系于依法律行政、法律保留或是侵害保留原則中“……個人如何以及基于何種原因可向國家主張權利,其答案就在于依法律行政原則(Gesetzmaessigkeit)以及由此產生的不作為權利(Unterlassungsrecht)……依據依法律行政原則,行政唯有有法律的授權依據時,才能通過命令或強制,通過下命性或是禁止性的干預侵入個人自由的自我確定,才能要求個人為一定作為或是進行財產處置。”[35]據此,在耶利內克那里只是通過自然法而獲得證立的一般自由,在布勒處經由依法律行政、法律保留而獲得實證法上的基礎和保障。而布勒的論證也使作為現代行政法核心的“依法律行政原則”展露出主觀化面向。

   

   三、主觀公權利的經典要件及其緩和

   

   在布勒有關主觀公權利的經典概念中,同樣包含了布勒用以判定主觀公權的三項要件。借由這三項要件,布勒不僅希望清楚界分主觀公權與反射利益提供基準,同樣也嘗試完成“公權概念與行政訴訟制度間的解釋論整合”。[36]

   (一)傳統的公權三要件

   與同時代的公法學者一樣,布勒對公權要素的歸納很大程度上來自于對私法權利理論的借鑒。19世紀前,私法權利理論的核心要點可歸納為三個問題:其一,主觀權利應從客觀法中探求;其二,主觀權利的意義在于“意志力”或是“法律意志”;其三,作為“受法律所保護的利益”的主觀權利與司法保護之間存在緊密關聯。[37]而布勒所提煉出的公權三要件也正是對上述三個問題的反映。

   1.強制性的客觀法規范(zwingender Rechtssatz)

   強制性的客觀法規范作為主觀公權的概念要素,首先表明了主觀公權利對于客觀法規范的依賴性。“所有的主觀權利都是客觀法秩序的產物”“客觀法是原初的,而主觀權利是次生的”“只有通過客觀法賦予、規定或保障時,主觀權利才是可能的”。[38]因為這一要件的納入,主觀公權利與作為其思想淵源的古典自由權等自然權利之間的關聯也被徹底截斷。但布勒在客觀法規范之前又附上“強制性”的要求,使大量裁量規范生成主觀公權的可能被排除,也在客觀效果上使諸多的行政作用領域超脫出司法控制的范圍。

   2.私益保護性與保護規范(Schutznorm)

   主觀公權的第二項要素為規范的私益保護性。根據這一基準,客觀法能夠產生主觀權利還在基于,“這一規范在服務于公共利益時,應同時服務于私人利益”, “這一規范至少有益于某個特定的人或人群”。[39]這一基準即至今都在發揮作用的“保護規范”理論(或稱“保護目的理論”)。保護規范要件本質上是布勒對私權中的“個人利益保護意旨”的吸納,但將這一要件納入公法卻引發了“顯著的后果”。[40]因為規范結構的差異,在公法中強調將規范的“個別利益保護”指向作為公權利的識別基礎,使行政的客觀守法義務相對應的空間并不只是個人的主觀公權利,同時也包含了所有人均沾的“反射利益”,客觀法和主觀權利之間的一一對應也因此被切斷。公民是因客觀法規范而享有主觀公權利,抑或只是獲得因行政為追求公益而附帶產生的反射利益,區分的關鍵就取決于客觀法規范的“個人利益保護指向”。

   3.援引可能性或法律權能(Rechtsmacht)

   主觀公權的第三項要件即援引可能性,這項要件又被稱為主觀公權的“意志力”要素。所謂“援引可能性”,按照布勒的界定就是“利害關系人可以對法規范加以援用,據此要求行政機關采取特定行為的效果。”[41]如果說保護規范納入的是私權中的“利益”要素,那么援引可能吸收的就是私權中的“意志力”(Willensmacht)要素。

   客觀法規范是否包含個別利益保護指向,還可以通過法律解釋獲得解答,但“援引可能性”,卻在很多情況下根本無法通過法規范本身獲得驗證。對“法律權能”的探尋,布勒放棄了從權利本質介入的傳統方式,而將其與更現實的訴訟權能或是司法保護問題直接相連。在這點上,布勒顯然是受到耶利內克的影響。耶氏認為,“沒有辦法通過司法方式獲得實現的請求權只是一種反射利益。”[42]布勒同樣主張,主觀權利僅存在于“針對國家的請求權能夠通過某種結構化的救濟方式存在之處。”[43]這也意味著,通過司法裁判而獲得的實現可能被作為公法權利識別的一項重要要素,主觀公權成立的前提仍舊是其訴訟可能性。這一點在后來托馬有關“真正/非真正的主觀公權”的區分中表達得更清楚明確:“盡管所有的法律權能都能稱作權利,但真正的主觀公權利只能是那些能夠向法院請求保護的法律權能。”[44]

   但在同時期的私法理論中,“司法保護”作為私權的判定要素早已被排除,私權一般的“訴訟可能”也已獲普遍認可,實體法上的權利范圍也因此不再為“訴訟可能”所左右。而被私法所排除的主觀權利的司法保護性卻在此處被公法所“召回”。[45]在布勒的時代,行政訴訟在訴訟權能上仍舊采用的是列舉主義,即實體法上的權利只有在被具體地、例外地賦予訴訟可能時才能獲得貫徹。因此,“訴訟可能”作為主觀公權的概念要素的添加,也被評價為是向“訴訟法思考的倒退”。[46]

   (二)傳統三要件的緩和

   布勒對主觀公權利要件的提煉,都是其實證主義權利觀的延伸,其目的是通過訴諸實定法,來明晰和鞏固個人針對國家的法地位。但因為對客觀法規范強制性的強調,因為將訴訟可能添加為公權要素以及在解釋法規范“私益保護性”上的嚴苛,傳統的公權三要件卻在相當程度上削減了個人公權的范圍。二戰后,因為權利保護需求的擴張,上述三要件的嚴苛性都逐漸緩和,公權理論也因此獲得新的發展。

   1.規范強制性要求的破除

   在布勒的公權理論中,唯有強制性的客觀法規范才會生成公民的主觀公權,而裁量性規范并不存在個人請求權的存立空間。但戰后由巴霍夫等人發展出的裁量理論卻確認,即使是賦予行政機關裁量權的規范,同樣具有設定個人法律地位的屬性,這種法律地位在邏輯上也同樣能夠被觀念化為一種私人權利,此即“無瑕疵裁量請求權”。無瑕疵裁量請求權所要維護的是個人“不受違法裁量行政侵害的法地位”。[47]因此,行政在享有裁量空間時,須謹守裁量界限、符合裁量目的,保證其裁量決定不致罹患違法瑕疵。這不僅是客觀法的要求,同樣也是對個人主觀權利的維護。對無瑕疵裁量請求權的確認,不僅使主觀公權利與強制性規范之間的關聯被破除,也使傳統公權體系中又添加了全新的權利類型。

   2.訴權概括主義

   布勒將訴訟可能添加為主觀公權的概念要素,其觀念也被評價為“不過是在可以在裁判上訴求之物之上蓋上了權利的名字”。[48]而公權理論向訴訟法的倒退又因為行政訴訟的列舉主義而更趨強化:主觀公權利只有在“能夠獲得法律救濟的情形下”才獲承認,公權也因此成為一種例外現象。

   但二戰后德國“無漏洞司法保護”理論的提出,使“公權的例外性”最終為公權的一般、概括的訴訟可能所替代。[49]《德國基本法》第19條第4款的規定:“任何人其基本權利受到公權力侵犯,司法保護之門就是敞開的。”據此,對訴請行政救濟的個人而言,已經無需再追問其是否在具體情形下被賦予了個別的訴權,只要有權利保護的必要,司法救濟大門就是敞開的。“無漏洞的司法保護”觀念所主張的,是一種與列舉主義相區分的概括主義的訴權原則,即個人在實體公法上被承認的所有權利,都被賦予了一般的訴訟可能。只要原告所主張的是自己的請求權,那么其訴訟可能就已為實體法上的請求權所吸收,而無需再作為訴訟問題予以檢驗,公權理論由此從訴訟法思考中解放出來。

   3.“個別利益指向”的放寬

   主觀公權與強制性法律規范以及訴訟可能之間關聯性的破除,使傳統公權三要件中的兩項要件的判定權重逐漸喪失,主觀公權利的探求和檢驗也逐漸凝結為:“客觀法規范在保護公共利益的同時,至少同樣服務于某個特定的人或人群的私人利益。”[50]事實上,主觀公權利的經典要素中迄今保留下來的也只余“保護規范”。

   但即使是保護規范理論,同樣歷經從嚴苛到緩和的發展過程。這一趨向從德國學者對保護規范所作的新舊兩個階段的粗略劃分及其差異對比中即可讀取:舊保護規范以布勒為代表,其典型特征是在解釋客觀法的“個人利益指向”時,倚重對立法者主觀意圖的探求,而新保護規范理論則主張,法規范的保護目的并非絕對地,或是首要地、排他地、一次性地從規范制定者的主觀意圖中探求,而是從“整體的規范構造以及制度性的框架條件下獲得”。[51]此外,因為基本權利法教義學的發展,新保護規范理論也更強調在解釋一般法規范時,基本權利所發揮的“價值明晰、體系定位”作用。即當對一般法利益指向的解釋發生疑義時,必須通過合基本權解釋,使一般法和憲法的價值方向相互統一。[52]綜上,盡管保護規范理論的核心框架迄今未變,即都是通過訴諸客觀法規范的利益保護指向,又即訴諸法律解釋來探求主觀公權,但相比布勒時代的解釋規則,新保護規范對于客觀法規范“個人利益保護指向”的判定已經大大緩和,這也為權利保障需求的擴張提供基礎。

   

   四、基本權利/主觀公權利的二分與主觀公權利的重心轉移

   

   除傳統要件的嚴苛性因為權利保護需求而漸趨緩和外,公權理論的嗣后發展還著重表現為基本權與行政法主觀公權的二分(Lehrendualismus), [53]以及主觀公權在行政法領域內的重心轉移。在邁耶之后,盡管主觀公權的概念范疇僅余“公民的法律地位”,但卻涵蓋“個體相對于國家的所有法律地位”, [54]其范疇既包含了行政法上的主觀公權利,也包含了國家法上的主觀公權利,這其中尤其包含基本權利。但自魏瑪時代起,上述認識開始松動,并最終瓦解。在憲法領域,德國自魏瑪時代起就歷經深層變革。但憲法的劇變并未波及行政法,公法中的核心部分,尤其是公權理論幾乎都為行政法所完整繼承。二者間的對照恰如邁耶的經典名言——“憲法消逝,行政法長存。”[55]

   (一)作為主觀公權的基本權利以及基本權利教義學

   在傳統公權理論中,基本權利屬于主觀權利的觀念早就獲得廣泛確認。耶利內克的公權論本質上就是對公民基本權利的教義化總結,而布勒同樣將基本權利作為主觀公權利的經典和“原型”。[56]盡管認同基本權利屬于主觀權利,但自魏瑪時代起,憲法處理問題的差異卻開始使基本權學說與傳統公權理論逐漸偏離。

   為克服因對實證主義方法的沉溺而導致的“立法全能”, [57]在此后的較長時間里,憲法的爭點都凝結于立法與基本權的關系問題,凝結于立法權是否以及在多大程度上受制于基本權利。二戰后,《德國基本法》則是直接規定基本權利作為直接有效的法約束包括立法在內的所有國家權力,立法者對基本權的處置權,因此受到極大抑制。上述發展極大豐富甚至改變了基本權利的存立基礎。迄今,憲法早已拒絕將基本權視為由客觀法所賦予和保障的、為實現個人利益,而為個人所擁有的“意志力”和“法律權能”。相反,基本權的“先國家性”“不依賴于國家”的屬性得到極大彰顯。基本權在此已經與經典公權概念出現認知分野。而“基本權理論”(Grundrechtslehre),或稱為“基本權教義學”的型塑完成,更加劇了此前個體“統一的、整體性的公法權利的持續性的斷裂”。[58]從本質內容看,基本權理論已與傳統的公權理論呈現重大差異:基本權教義學已經絕非僅是依照私權模式所搭建的請求權體系,而同樣是一種“價值與功能”體系。基本權也不再限于要求國家作為或不作為的“請求權”,同樣作為客觀價值滲透至國家組織機構和程序以及私人生活領域。[59]理論的分化使基本權學說所處理的早已不是傳統公權所關注的,諸如主觀公權和反射利益之間的區別、主觀公權與訴訟權能的關聯、公共利益以及私人利益的區分等問題,而被傳統公權作為核心基準的保護規范理論,同樣在基本權學說中消失遁形。

   (二)主觀公權利在行政法領域的問題移轉

   基本權利理論的自成一體帶來的一個顯見后果就是主觀公權理論在憲法中被逐漸排擠。統一的主觀公權概念也漸漸縮減為行政法上的主觀公權利。主觀公權利的重心也因此發生轉移。[60]

   在行政法領域,布勒的公權概念以及判定標準似乎“未受中斷地被承繼下來”。[61]盡管核心要義未變,在被移轉至行政法領域后,公權學說的適用場域卻發生偏移。[62]行政法上對主觀公權利的探求原本既針對行政行為的相對人(Adressaten),也針對非相對人(Nichtadressaten)。但在今日的行政法中,人們只有在探求相對人以外的第三人或稱利害關系人時才會訴諸保護規范理論。對于相對人,行政法學理早已確認其就是主觀公權利的擁有者,而幾乎不再追問客觀法規范的利益指向。[63]

   對相對人主觀權利的普遍確認,又可直接歸因于基本權理論的影響。[64]基本權的防御權功能賦予了相對人免受包括行政在內的國家權力的不當干預、或被施與違法負擔的請求權,這種請求權的存在已無需再訴諸一般法規范。[65]與此相應,基本權教義中的“干預目的性”理論,即如果行政作用以某人的利益剝奪或限制為目的,就可斷定他是該行政作用的相對人,也在很大程度上彌補了由一般自由權導出防御權時,所產生的保護領域無輪廓性的問題。[66]除防御權外,相對人針對行政的給付請求權也獲得原則性肯定。上述內容構成了德國法中的“相對人理論”(die Adressatentheorie)。[67]

   對相對人主觀權利的普遍確認,使主觀公權利的判定問題的適用場域逐漸移轉至第三人保護,尤其是“第三人訴訟”[68]問題。如果說對相對人主觀公權利的普遍肯定,仍舊主要是基于一般自由權所產生的“排除妨害請求權”的衍伸,那么對因行政行為附隨性效果而蒙受不利的第三人的法律地位的承認,德國法則是基于對“行政規范的私益保護性”的解釋,即依賴于傳統公權理論中的保護規范基準。盡管在判定第三人權利時,司法實務偶爾也會顯露“憲法啟蒙”[69]的趨向,即行政行為對于第三人所產生的不利,會以基本權利為媒介被塑造為第三人值得保護的法地位,典型的例如鄰人訴訟中,鄰人基于建筑物所獲得的利益被認為包裹在基本法的“所有權”中。[70]但上述做法卻被認為在很大程度上解構了“客觀法規范的私益保護性”要件,判定權利的基準衍變為訴諸法規范背后的自然權利,而非實證法本身,因此最終都被否定。[71]迄今,主流觀點仍舊反對普遍的“由基本權利所直接導出的第三人權利”。[72]相反,在第三人權利上,德國法遵循的是“一般法優先”(Vorrang des einfachen Rechts)[73]原則。其原因在于,行政的首要目的是追求公益,這一點毋庸諱言,但行政在作用是否要顧及特定私益,以及在復雜交錯的私益糾葛中,何種私益更值得保護,這一問題本質上屬于具有高度價值性的判斷。又根據權力分立和功能最適原則,立法者擁有“價值判斷和沖突解決的優先權”,因此其對沖突法益的裁量也應獲尊重。[74]因為上述差異,德國法上也因此出現了在解釋行政訴訟的訴訟權能時,將一般自由權的請求權(相對人權利)與基于私益保護規范的請求權(第三人權利)分別處理的格局。

   (三)基本權利對于行政法上的主觀公權利的影響

   盡管在理論上已經出現二分,但基本權利對于主觀公權利的影響卻不容忽視。這種影響具體表現為兩個方面:首先,基本權的規范內部效力(Norminterne Wirkungder Grundrechte),即在確定一般法的利益指向時發揮著價值輻射和系統定位的功能。具體而言,這是指在解釋一般法條款時,為個人權利保障提供憲法理由和連接點,而由此為一般法進行主觀權利的“加值”(Aufladen)。[75]事實上,強調基本權利在解釋一般法時的價值輻射作用,其中也包含著對客觀法的“制動志向”。[76]如前文所述,對第三人法地位的判定,德國法原則上訴諸一般法的“個別利益保護指向”,而這很容易就使第三人的主觀權利淪為立法者的處置對象。此時訴諸基本權利,承認某種先于客觀法的法地位的存在,也就“可以成為一種制動器,防止基于私益保護規范的公權理論委于立法者的裁量。”[77]其次,基本權的規范外部效力(Normexterne Wirkungder Grundrechte),即通過直接訴諸基本權規范而獲致公民的公法請求權。在此情形下,基本權本身就是主觀公權利,也因此能夠成為訴訟權能的直接基礎。但外部效力相對于內部效力只是一種例外,德國通說也認為其僅適用于“某一法律規范欠缺憲法上基本權最低保障,并且也無合憲性解釋的可能時。”[78]

   

   五、主觀公權利的核心問題與法學價值

   

   在公權理論歷經上述復雜流變的過程中,主觀公權利與現代公法的幾乎所有的重要主題都產生關聯,并因此牢牢地嵌入現代公法,成為其核心部分。盡管針對公權理論的批評經久不息,但這一學理卻還是存立至今,甚至不斷呈現新的發展趨向。[79]這些事實都說明:作為引發公法“哥白尼式轉向”的重要理論,主觀公權利的法學價值并不容輕易否定和忽視。而對其法學價值的挖掘和理解,又須回溯這一理論的核心命題。

   (一)作為公民權利/請求權體系的公法

   公權理論的發端在于主觀公權利從客觀法中的區分與剝離,而要認識這種區分和剝離的價值,最好回到此前的狀態,即二者并無區分、互相混同的狀態。如前文所述,在主觀權利未從客觀法中剝離之前,國家與個人間關系為“絕對主義國家觀”所主宰。這種觀念否認個人相對于國家的獨立地位和獨立權利,認為“個體已經被整合入一個融洽和諧的整體。”[80]最初這個整體被稱為“客觀精神”“群眾意志”或是“國家意志”,之后則為“法律”或稱為“客觀法”所替代。客觀法的出現使之前具有宗教意味的“整體秩序”被世俗化、唯物化和政治化,但其精神內核卻沒有根本改變。

   這種同一性和一體性的構想同樣滲透至行政領域。19世紀德國公法的整體努力就是使行政臣服于法律,行政是否符合正義(Recht),只取決于其是否合法(Gesetzmaessigkeit)。[81]因為法律制定和法律執行是否同一(Einheit),同樣屬于理想國家是否同一的問題。據此,如果行政違反了法律,并非意味著對公民權利的侵犯,只是國家的內部事務,而法治國也已為行政行為配備了合法的內部控制機制。相應地,控制機制對違法行政的糾正也只是為了重構法制定與法執行之間的同一性。從這個意義上說,即使公民彼時同樣被賦予了提起行政訴訟的權利,其通過行政訴訟所承擔的卻只是“維護理想的同一性”的工具性作用。

   但公權否定說所描畫的國家理想顯然并非政治現實。現實國家絕無可能將個體的自由和權利予以統合,也無法將所有的不法和壓制予以消弭。現實法律也不可能擁有理想的品質,“這一點不僅適用于那些暴政所制定的法律,而是適用于所有由人所制定的法律。”[82]因此,嘗試建構一個國家與個體、整體與部分的同一“幾近一種空想”。[83]區別于上述整體主義國家觀,公權理論建立在如下認知基礎上:“個人不僅是國家的成員,而是能夠與其相互對立,擁有針對國家的抵抗性權利(Wider Standsrecht)的獨立個體。”[84]在這種國家/個人相互對立的格局下,法治國和公法規范不僅具有內部面向,同樣包含外部面向。從內部而言,法律是對行政的命令,行政的適法性也由內部的控制機制所保障;但從外部而言,公法規范與私法規范一樣,又都是對行政與公民間法律關系的規定,是對個體權利的設定。由此出發,“當法律所塑造的個人權利與公共福祉的更高同一,因為行政而遭到破壞時,公民就會由國家成員轉化為私人主體,基于對其個人事務的維護,作為一個對立的當事人,而非整體的一個分支與行政相互對峙”,也因此,“在行政違反法律之處,會確定地產生主觀權利。”[85]

   從憲政或倫理角度而言,在行政的客觀適法性之外強調公民的主觀公權利,毋寧是對個人相對于國家的獨立地位的宣告,其徹底挑破了個人權利能夠與公共福祉在更高秩序中獲得同一的幻夢,并在理性國家觀主導下,重塑了公民與國家在法律關系下的互動往來甚至是對立對峙。個人獨立于國家或行政的法地位,因為公權理論獲得法律上的清晰輪廓,而不再只是行政適法性的反射效果。[86]從法技術層面而言,公權理論的提出,也使“權利”同樣成為整序公法的結構單元,公法得以如私法一般被理解為一套公民權利/請求權體系。相應地,以邁耶為代表的,有關“關于行政的法秩序絕不像私法那般本質性地以權利為中心轉動”[87]的傳統觀點也受到強烈搖撼。

   (二)主觀公權利對于客觀法的依賴性與系屬性

   盡管公權理論發端于客觀法/主觀權利的區分,但始終未走向自然法所主張的“權利優位于客觀法,并不受制于客觀法的”的那一端。個人的法地位由客觀法所具體塑造,個人主觀公權的存立依賴于客觀法,一直是公權理論的一般性結論,而如何區分主觀權利與反射利益也一直是公權理論中的恒久命題。德國學者因此總結,主觀公權利的本質就是“個人在法律中的基本位置,以及對于這些法律地位的實證法把握。”[88]

   公權理論所包含的“權利法定主義”[89]立場自耶利內克發端,又經布勒等學者在實證主義方向上不斷錘煉而被固化。在公權理論下,既然個人與行政間的關系不再通過某種先于法律的、抽象的自由與權利,而是由具體的實定法來確定,那么個人就不存在普遍意義上的主觀公權利,即不存在普遍的“法律執行請求權”, [90]存在的只是基于具體的法規范所產生的單項請求權,而個人的法律地位也由這些具體的、個別的單項請求權所塑造和勾勒。[91]這一點正如亨克所言,公權理論強調的是“客觀法的再主觀化”(Resubjektivierung),而“這種再主觀化同樣意味著個別化”(Individualisierung)。[92]與這種對權利屬性的實證主義認知相一致,在對權利的具體判定上,公權理論訴諸于保護規范。而保護規范又將主觀公權利的存立系于客觀法規范的“個別利益保護指向”,其本質仍舊是對客觀法意旨的解釋。因此,無論是權利的屬性認知還是具體的判定方式,公權理論所代表的都是一種實證主義的公法權利觀。

   但強調主觀權利對于客觀法的依賴性和隸屬性,又必然會引出如下問題:它使個人公權的存立不可避免地會受制于立法者的意愿,這一點也是公權理論最常被攻擊的原因。此外,因為主觀權利與客觀法的分離,使“在行政應按照行政秩序規范追求其目標價值”,與“私人被作為權利予以保障的利益”之間并非完全重合,它們之間必定存在一定的場域并不能為私人權利所覆蓋,這一場域在公權理論看來屬于無法訴諸司法的反射利益。但主觀公權利/反射利益的界分又使公權理論不斷遭遇限縮權利保障的批評。

   事實上,德國公權理論并非對上述問題毫無覺察。但其始終堅持“權利法定主義”的基本立場,其背后原因與其說是使權利受制于立法,毋寧是為個人的法地位和權利尋獲確定的、穩固的、可準確探知的法律基礎。亨克同樣對此進行過細致描述:“今天在對行政的關系中,為個體創造一種原則性的、抽象的自由位置,其實并不重要。重要的是,將這種關系設定為穩固的法律關系,這種法律關系下會產生出個體特定的消極或積極權利。”[93]自然法將個體權利訴諸抽象的、一般的、理想的自由,“自由與財產”(Freiheit und Eigentum)觀念即是這種抽象自由的代表。但在公權論者看來,這種自由毫無輪廓可言,因此也根本無從把握。這一問題在行政作用和影響日益多樣化的今天表現得更為突出,“行政作用所施加的不利,從所有權的剝奪到輕微的限制,從施加于身體的有形拘束到無形或精神上的不利,幾乎可以區分為無數的內容……結果,以‘自由與財產’一詞為象征的先行于行政秩序規范的個人的法地位,最終是一個‘沒有輪廓’的概念。這種‘無輪廓性’在社會關系和行政的作用形式已經復雜多樣化的今天,更會因為單純的附隨性不利的大量出現而無限擴散。”[94]當權利的輪廓和“射程”再無法準確確定時,“行政與私人間各種有法律意義的利益對立,就再無可能在實體法上被觀念為一種實體權利。”[95]而擴張到極限的一般自由權,其本質也與格奈斯特(Gneist)所持的公權否定說幾無差異,其最終帶來的也許并非自由的擴張和保障,更可能是自由的自我否定。

   “在法治國下,個人的主觀公權利是其所擁有的合憲的法治國地位,它是必要的,可能的,但也同樣需要更準確地獲得發展。”[96]為使其獲得“更準確的發展”,個人的法地位不應被理解為抽象的、理想的、舍棄了具體內容的“不受違法侵害的自由”, [97]它總要通過某種“連接點”(Anhaltspunkte)[98]在客觀法規范中尋獲棲身之所。而對客觀法的依賴性和系屬性,又反過來為個人法地位的確定提供了穩定清晰的“超越情境式考量的堅實基礎”。[99]與此相應,為堅守這種“權利法定主義”的立場,公權理論在面臨新的權利保護需求和新的利益類型時,都是回溯至請求權的解釋框架下,“將行政作用現實中值得保護的利益翻譯成實體法的語言。”[100]盡管將個體權利的判定付諸于某種體系化的法教義時,會不可避免地會落入如下“宿命”:“受制于舊體系,而忽視了新糾紛類型值得以法解決;或者說雖然承認特定利益值得保護,但因為找不到適合于體系的構成而不得不否定權利保護”, [101]但這種系于實證法、系于法律解釋的權利判定方法,卻使公法對個體值得法律所保護的權利的判定,不會隨波于行政統制的現實或是不斷擴張的權利保障需求。而且從德國法上個人主觀權利不斷擴張的趨向中,我們同樣能夠清晰地看到公權理論為克服自身問題所進行的努力。例如,保護規范理論要件的漸趨緩和開放,對基本權利在解釋客觀法規范時的價值定位作用的強調等等,這些努力也使公權理論始終處于一項持續發展的、開放性的法律創設之中。

   (三)主觀公權利與訴權:實體法與訴訴訟法的對置

   如果說主觀權利是對公民在實體法上的法地位的歸納的話,那么訴權就是其訴訟法上的投射。兩者之間的關聯性早已為私權理論所揭示:主觀權利首先表現為實體的法律請求權,實體請求權的存立并不依賴于訴訟法的確認,訴權只是實體請求權的結果。申言之,實體請求權是核心,而訴權只是次生的、程序法上的設置。訴權和實體請求權上述關系的確認,又與現代法秩序從訴訟秩序徹底轉向立法秩序有關。訴訟法秩序源自羅馬法,在這種思考框架下,個人權利主要表現為純粹的訴訟權能,并沒有實體法上的請求權面向。[102]但在整體法秩序轉為立法秩序后,主觀權利同樣轉化為法律所保障的權能,即實體法上的請求權。實體法上的請求權填充了訴訟權能中缺失的實質內容,而個體的法地位也因此收斂于具體的法律請求權中。此外,如上文所述,實體請求權和訴權在公法上對應格局的形成,又倚賴于訴權從“列舉主義”轉向“概括主義”:在概括主義模式下,私人針對行政應獲承認的所有實體權利都被賦予了一般的訴訟可能,這就使訴訟權能最終為實體法上的請求權所吸收,私人對行政的法律關系也得以被整體理解為具有一般訴訟可能的實體請求權體系。

   因實體請求權和訴權的上述關聯,對于行政訴訟原告訴權的判定,德國法同樣是借由保護規范理論的適用,而將其回溯至實體法上的公權體系。在訴訟中,實體法以“當事人請求權要件的面目”出現;行政訴權的存立本身,包括其界限的確定都須訴諸個人與行政之間的實體性法律關系以及實體權利。由此,行政實體法和訴訟法彼此對應,且“最終都收斂于實體請求權的概念中。”[103]而主觀公權利作為橫跨實體法和訴訟法的結構性概念,其對整體公法的統攝也在此展露無遺。也因為這種統一公法權利觀的影響,不僅行政訴權被作為實體請求權的投射,連帶德國整體的行政訴訟都被塑造為以保護公民主觀權利為首要要義的主觀訴訟。主觀訴訟強調的是行政訴訟與民事訴訟的目的無異,都是在糾紛解決的框架下,對具體法律關系下個人得以向行政所主張的權能及其界限予以判定。由此,行政訴訟給予私人的保護不再是“行政本身為客觀法拘束的反射”,而是客觀法適用于行政與私人時的“主觀化”結果。

   但這種實體請求權與行政訴權之間因一種統一的公法權利觀而形成的對照與關聯,在與主觀訴訟相對的客觀訴訟中卻無法看到。與主觀訴訟將行政訴訟的對象聚焦于“當事人之間的權利或法律關系的存在與否”不同,客觀訴訟的審查核心在于行政行為是否存在客觀違法性。[104]在此模式下,原告在訴訟中并非對具體法律關系下的相對方主張其實體權利,訴訟本質也只是為保障行政適法性而進行的國家內部控制。既然個人起訴只是為了服務于規制行政權的整體目標,那么原告地位在客觀訴訟下也就只能被簡單理解為起訴資格,其基礎并非個人在實體法上的獨立權利。相應地,客觀訴訟對原告訴權的界限也不是從實體請求權中獲得,而更多是來自于司法的現實承載力和國家權力的內部劃分。[105]例如典型的實行客觀訴訟的法國,為避免行政訴訟徹底滑向民眾訴訟而同樣以“是否具有利害關系”作為能否提起行政訴訟的限定,但其對“利害關系”的判定卻并不回溯至實體請求權之下。因為并不嚴格要求原告擁有請求權基礎,客觀訴訟的確在相當程度上展現了“擴大救濟的志向”, [106]而且同樣會產生“個人權利保護”的效果,但這種效果卻只是“客觀適法性監督”的反射,它并未給個人的主觀公權利留下位置,因此體現的只是亨克所說的“法治國的內部面向”。

   

   六、余論:統一公法權利觀及其實現條件

   

   公權理論曾被評價為是德國“法治國概念和現代公法體系的拱心石”“憲法和行政法中的結構性概念”“現代公法秩序構造中的核心設置”。[107]這一理論對個人相對于國家獨立法地位的確認,不僅飽含明確的立憲主義趨向,還引發了公法的哥白尼式轉向。因為其本質上處理的是個人在法秩序之下的“基本位置”問題,所反映的是“個人之于國家的關系”。[108]主觀公權利也因此并非是絕對確定的,“而是根據不同的有效法來塑造的可塑性的學理”。這種可變性也使這一理論成為“始終處于持續的發展過程中”“不斷進行概念轉型的法律創設”。[109]盡管不斷遭遇苛責,但主觀公權利存續至今,且始終居于德國公法的關鍵,這在相當程度證明這一概念所蘊含的深刻法學價值。這些價值非但未隨時間流逝而消減,反而在現代行政下更顯珍貴。尤其在現代行政作用效果不斷擴散的背景下,公權理論通過在實證法中尋找連結點,并借由教義化的解釋框架,來對公民法地位進行實證化把握方式,極大程度上避免了因個人自由的擴張所導致的自由的無輪廓和無邊界,也避免了對個人權利的認定隨波于斑駁蕪雜的司法創造,或是不斷膨脹的權利保護需要。

   此外,主觀公權利背后所代表的統一公法權利觀,以及這種權利觀對包括行政實體法和程序法在內的整體公法的統攝和影響,同樣貢獻了一種體系化的、教義化的公法權利思考和判定方式。如序言所述,我國司法審判對于公權理論以及與之緊密相連的保護規范的借鑒尚處開端,其意義也首先體現于:它借由一種穩定的教義學體系,為我國行政訴訟原告資格的判定提供了更清晰的分析框架。但公權理論的意義又絕不僅限于在行政訴權判定上為我們提供知識增量,主觀公權利和保護規范理論所倡導的,將個人公法權利的判定引向“行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系”[110]的做法,在很大程度上改變了我們對于行政訴訟的權利保護僅局限于訴訟法領域的思考方式,進而啟發我們轉向行政實證法,借由實證法中的連接點,為個人法地位的確認和界限尋獲更明確穩固的基礎。從這個意義上說,德國公權理論對我國的借鑒意義,并不只是在行政訴訟原告資格的判定上提供域外經驗,還在于它揭示了一種體系化的、一以貫之的公法權利觀對于整體公法的統合性作用。因此,如果我們對于主觀公權和保護規范的借鑒還只是局限于行政訴訟,局限于原告資格的判定,這種借鑒就仍舊是截斷式的、便宜式的,我們也會遺失這一理論最重要的精華和價值。

   但值得注意的是,德國公權理論歷經復雜流變,已經形成自成一脈的完整體系。這個體系能夠始終居于德國現代公法的核心,并與不斷變化的行政現實相互符合,很大程度上倚賴于諸多外部條件。這些條件首先包括行政訴權的概括主義規定,因為只有個人的實體公法權利具有一般的、概括的訴訟可能,實體法和訴訟法之間才能形成呼應并最終都統合于請求權的概念框架下。此外,基本權利對于主觀公權利的輻射與影響同樣是公權理論能夠不斷加值,且能夠為新興權利保障需求提供空間的重要原因。德國戰后的公權理論和保護規范都強調基本權利對于解釋客觀法的“私益保護性”時的價值明晰、體系定位作用,而諸多新興類型的主觀公權的確認甚至是直接以基本權規范為媒介。這種做法的背后是希望借由基本權利內涵的“先國家性”與“先法律性”,防止主觀公權利為立法隨意處置。但反觀我國,訴權列舉主義的規范模式自1989年起延續至今未有實質變化,這就使我們即便引入了主觀公權利的概念,其范圍仍舊要為訴權要素所左右,實體法與訴訟法之間的斷裂也仍舊無法徹底彌合;而憲法基本權利對于整體法秩序的“放射效果”的闕如,更有可能使我們在判定行政法規范的“私益保護性”時,趨向傳統的嚴苛標準,而無法為擴張的權利保護需求提供教義空間。從這個意義上說,德國公權理論雖然提示我們一種統一的公法權利觀的重要價值,但要實現統一公法權利觀對于整體公法的輻射和影響,卻需要依賴諸多外在條件,而這些外在條件的闕如不僅為我們樹立起效仿德國法的門檻,也在很大程度上限制主觀公權利和保護規范理論在我國發揮功能。

   注釋:

   *中國政法大學法學院教授。本文為“中國政法大學優秀中青年教師培養支持計劃”的項目成果。

   [1]“das subjective oeffentliche Recht”又常常被譯為“公法權利”,或簡稱“公權”。事實上,因為“Recht”一詞在德文中具有雙義性,既指客觀法,也指權利,在“Recht”前加上前綴“subjektive”并非表明權利有主觀/客觀之分,只是說明此處的Recht應作“權利”解,從這個意義上說,“公法權利”的譯法最接近德文本義,但因為我國司法審判已經使用了“主觀公權利”的譯法,且為突出本文討論的德國法背景,因此本文仍使用“主觀公權利”的譯法。

   [2]憲法學者對主觀公權利概念的譯介主要集中于基本權利兼具主觀權利和客觀價值雙重屬性的理論。參見張翔:“基本權利的雙重屬性”,《法學研究》2005年第3期,第21-36頁。

   [3]薛剛凌、楊欣:“論我國行政訴訟構造:主觀訴訟抑或客觀訴訟?”,《行政法學研究》2013年第4期,第29-37頁;梁鳳云:“行政訴訟法修改的若干理論前提:從主觀訴訟與客觀訴訟的角度”,《法律適用》2006年第2期,第72-75頁。

   [4]劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書,(2017)最高法行申169號。

   [5](日)小早川光郎:《行政訴訟的構造分析》,王天華譯,中國政法大學出版社2014年版,第295頁。

   [6]Wihelm Henke, Das subjectives oeffentliches Recht, 1968, Tuebingen, S.9.

   [7]如果邦君主侵犯了臣民的權利,臣民同樣能夠向帝國法院訴請救濟,正因針對他人的權利侵害和針對邦君主的權利侵害的救濟幾乎差別。Henke,見前注[6],第9頁。

   [8]也有另一種說法認為,主觀公權的前身是抵抗權(Wider Standsrecht)。Wilhelm Henke, Das subjective Rechtim System des oeffentlichen Rechts: Ergaenzungen und Korrekturen, DOEV 1980, S.621ff.

   [9]Henke,見前注[6],第13頁。

   [10]Henke,見前注[6],第11頁。

   [11]Henke,見前注[6],第13頁。

   [12]Henke,見前注[6],第14頁。

   [13]Rudolf Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2. Aufl.(1879), Darmstadt, S.270.

   [14]Martin Bullinger, Oeffentliches Rechtund Privatrecht, 1968, Stuttgart, S.52.f.

   [15](德)格奧格·耶利內克:《主觀公法權利體系》,曾韜、趙天書譯,中國政法大學出版社2012年版,第2頁。

   [16]Kaiser Vosskuhle, Grundwissen-oeffentliches Recht: Das subjektive oeffentliche Recht, JuS 2009, S.16(17).

   [17]耶利內克,見前注[15],第11頁。

   [18]耶利內克,見前注[15],第11頁。

   [19]耶利內克,見前注[15],第77頁。

   [20]Ulrich Ramsauer, Die Do Gmatik der subjektiven oeffentlichen Rechte, JuS 2012, S.124.

   [21]盡管現代公權理論體現的基本是實證主義的性格,但在諸多片斷上卻仍舊是“古典自由權的延長或重構”。例如,后來支配著撤銷訴訟中實體請求權的教義學構成就是古典的自由權。小早川光郎,見前注[5],第86頁。

   [22]耶利內克,見前注[15],第10頁。

   [23]小早川光郎,見前注[5],第49頁。

   [24]Hartmut Bauer, Subjektive oeffentliche Recht des Staates, DVBL.1986, S.209.

   [25]Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd.Ⅰ, 3. Aufl.1924, Berlin, S.104.

   [26]Mayer,見前注[25],第105頁。

   [27]耶利內克,見前注[15],第27頁。

   [28]Henke,見前注[8],第625頁。

   [29]Henke,見前注[8],第627頁。

   [30]Wolff-Rüdiger Schenke, Rechtsschutz bei normative Unrecht, 1979, S.233; Albert Bleckmann, Subjektive ?ffentliche Rechtedes Staates. Erwiderung auf den gleichnamigen Aufsatzvon Hartmut Bauer, DVBl.1986, S.208.

   [31]Bauer,見前注[24],第211頁。

   [32]Otto Bachof, Reflexwirkungen und subjective Rechte in oeffentlichen Recht, in: Otto Bachof, Martin Drath, Otto Goennenwein, Ernst Waz, Forschungen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht, Gedaechtnisschrift fuer Walter Jellinek, Muenchen 1955, S.287f.f.

   [33]Ottmar Buehler, Die Subjektiven oeffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtssprechung, 1914, Berlin, S.36.

   [34]耶利內克,見前注[15],第134頁。

   [35]Buehler,見前注[33],第73頁。

   [36]小早川光郎,見前注[5],第65頁。

   [37]Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, Berlin, S.99.

   [38]Buehler,見前注[33],第21頁。

   [39]Buehler,見前注[33],第21頁。

   [40]Henke,見前注[6],第23頁。

   [41]Buehler,見前注[33],第48頁。

   [42]耶利內克,見前注[15],第73頁。

   [43]Buehler,見前注[33],第57頁。

   [44]Richard Thoma, Das Systemder subjektiven ?ffentlichen Rechte und Pflichten, Hdb DStR 11, 1932, S.607ff.

   [45]Bauer,見前注[37],第78頁。

   [46]Bachof,見前注[32],第287頁。

   [47]Otto Bachof, Die Do Gmatikdes Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30(1972), S.193f.f.

   [48]Ernst Rudolf Huber, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, ZSR, NFBd.55(1936), S.57f.轉引自小早川光郎,見前注[5],第121頁。

   [49]小早川光郎,見前注[5],第54頁。

   [50]Buehler,見前注[33],第1頁。

   [51]E. Schmidt-Assmann, in: Maunz, Duerigu.a., Grundgesetz, Kommentar, Lieferung:1985, Rndr.128ff.zu Art.19Abs.4GG.

   [52]有關保護規范理論的發展演變以及新舊保護規范理論的差異可參閱趙宏:“保護規范理論的歷史嬗變與司法適用”,《法學家》2019年第2期,第1-14頁。

   [53]Konrad Hesse, Grundzue Ge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl., Heiderlberg 1984, S.130.

   [54](德)奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2002年版,第118頁。

   [55]這也是鮑爾(Bauer)教授在其《主觀公權利理論的歷史基礎》一書開篇所言。Bauer,見前注[37],第11頁。

   [56]Buehler,見前注[33],第61頁。

   [57]這一觀點認為,立法者不僅能夠賦予和保障公民權利,在必要時甚至可中止和取消公民的基本權利。這就使個人“針對規范形成和規范塑造的立法者”時,本質上已不再擁有主觀權利。Friedrich Giese, Die Verfassungdes Deutschen Reiches, 8. Aufl., Berlin 1931, S.242.

   [58]Bauer,見前注[24],第212頁。

   [59]張翔:“基本權利的體系思維”,《清華法學》2012年第4期,第15頁。

   [60]Bauer,見前注[24],第212頁。

   [61]Bauer,見前注[37],第215頁。

   [62]Bauer,見前注[37],第136頁。

   [63]Bauer,見前注[24],第212也。

   [64]Bauer,見前注[24],第212頁。

   [65]Vgl. BVerfGE 9, 83(88); BVerfGE 19.206(215);29, 402(408); BVerfGE 30, 190(198).

   [66]Peter Lerche, Uebermassund Verfassungsrecht, 1961. Muenchen, S.106.但這種干預必須具有明確的“目的性”的要求之后也放緩,德國基本權教義中確認,即使國家權力沒有明確的“干預目的”,只要造成了事實后果,也構成了對公民基本權利的“干預”。

   [67]Ulrich Ramsauer, Die Do Gmatik der subjective oeffentlichen Rechte, JuS 9/2012, S.773.

   [68]Karl Heinrich Friauf, Der Rechtsschutz des sog. Dritten in der Verwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung, JurA 1969, 3.ff.

   [69]Henke,見前注[8],第625頁。

   [70]BVerfG, NVwZ1992, 165.

   [71]小早川光郎,見前注[5],第142頁。

   [72]Ramsauer,見前注[67],第4頁。

   [73]E. Schmidt-Assmann,見前注[5]1, Art.19Abs.4Rn.119f.

   [74]Gre GoKirchhof, Der rechtliche Schutzvor Feinstaub: subjective oeffentliche Rechte zu Lasten Vierter?, AoeR 135(2010), 29(59f.).

   [75]Ramsauer,見前注[67],第5頁。

   [76]小早川光郎,見前注[5],第136頁。

   [77]小早川光郎,見前注[5],第138頁。

   [78]Jost. Pietzcker, Die Schutznormlehre: Ver Staendisseund Miss Ver Staendnisse, in: O. Depenheuer/M. Heintzen/M. Jestaedt/P. Axer(Hrsg.), Staatim Wort, 2007, S.577(579).

   [79]德國法新近對公權理論的發展除了表現在基本權的影響方面,還表現于歐盟法對于主觀公權利的“加值”。例如,歐盟法要求成員國的內國法必須為歐盟法的落實提供“必要的訴訟可能”,如果這種可能恰恰依賴于對某項主觀公權的認可,那么成員國就必須承認公民的此項主觀公權。Ramsauer,見前注[67],第7頁。

   [80]Henke,見前注[6],第21頁。

   [81]Henke,見前注[6],第21頁。

   [82]Henke,見前注[6],第27頁。

   [83]Henke,見前注[6],第25頁。

   [84]Henke,見前注[6],第37頁。

   [85]Henke,見前注[6],第41頁。

   [86]Henke,見前注[8],第627頁。

   [87]Mayer,見前注[25],第122頁。

   [88]耶利內克,見前注[15],第118頁。

   [89]小早川光郎,見前注[5],第234頁。

   [90]因主觀權利的核心功能即為權利人提供“請求權基礎”,因為公法中的主觀權利對應的就是公權機關執行法律的義務,因此主觀公權利又被稱為“法律執行請求權”(Gesetzesvollziehungsanspruch)。

   [91]Henke,見前注[6],第57頁。

   [92]Henke,見前注[6],第45頁。

   [93]Henke,見前注[8],第621頁。

   [94]小早川光郎,見前注[5],第112頁。

   [95]小早川光郎,見前注[5],第129頁。

   [96]Henke,見前注[6],第55頁。

   [97]小早川光郎,見前注[5],第123頁。

   [98]Bauer,見前注[24],第775頁。

   [99]小早川光郎,見前注[5],第4頁。

   [100]小早川光郎,見前注[5],第105頁。

   [101]小早川光郎,見前注[5],第106頁。

   [102]Henke,見前注[8],第620頁。

   [103]小早川光郎,見前注[5],第105頁。

   [104]Kopp/Schenke, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 2005, Muenchen, 14. Aufl.§42. Rn.27.

   [105]Henke,見前注[8],第621頁。

   [106]小早川光郎,見前注[5],第17頁。

   [107]Otto Bachof, Reflexwirkungen und subjective Rechte in oeffentlichen Recht, in: Otto Bachof/ Martin Drath/Otto Goennenwein, Forschungen und Berichte aus dem oeffentlichen Recht, Gedaechtnissschrift fuer Walter Jellinek, Muenchen, 1955, S.289ff.

   [108]Reinhar tKoselleck, Be Griffsgeschichtliche Probleme der Verfassungsgeschichtsschreibung, Der Staat, Beiheft 6(1983). S.7ff.

   [109]Wilhelm Bauer, Urteilsanmerkung, Staats und Kommunal Verwaltung, 1947, S.393ff.

   [110]劉廣明與張家港市人民政府再審行政裁定書,(2017)最高法行申169號。

   作者簡介:趙宏,法學博士,中國政法大學法學院教授。


文章來源:《中外法學》2019年第3期。

本文責編:陳冬冬
發信站:愛思想(http://www.aisixiang.com),欄目:天益學術 > 法學 > 憲法學與行政法學
本文鏈接:http://www.aisixiang.com/data/117070.html 

文獻數據中心|DATA CENTER

© 2009-2019 吉林大學理論法學研究中心版權所有 請勿侵權 吉ICP備06002985號-2

地址:中國吉林省長春市前進大街2699號吉林大學理論法學研究中心 郵編:130012 電話:0431-85166329 Power by leeyc

安徽快三计划软件免费