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學界信息|INFORMATION
錢端升法學講座第四講“防衛過當的認定”成功舉辦
管理員 發布時間:2018-12-10 08:49  點擊:1986

2018年11月23日,由清華大學法學院舉辦的“錢端升法學講座”在明理樓模擬法庭舉行。本次講座主講人為教育部長江學者特聘教授、博士生導師、清華大學法學院張明楷教授,主持人為清華大學法學院院長申衛星教授。本場講座支持單位為北京市盛廷律師事務所。

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講座開始前,法學院院長申衛星教授闡明“錢端升法學講座”的緣起與秉持的學術精神,并在簡要介紹主講人張明楷教授之后,熱烈歡迎張教授正式開講。

主講人:張明楷教授

本次講座主題為:防衛過當的認定。作為刑法學今年最熱門的話題,張明楷教授深入淺出簡述理論,信手拈來穿插實案,從三個部分對防衛過當進行評介。

第一部分,關于《刑法》第20條第3款規定的性質。結合新、舊刑法修訂的內容,以及“于歡案”引發的思考,張老師認為,該款在性質上為注意規定,是提示性的規定,而不是對正當防衛的特別規定,亦即,說該款規定的并不是特殊正當防衛。針對該款的定性,張老師分別從理論與司法實務,闡述區分特殊正當防衛與一般正當防衛可能的缺陷及問題。理論層面的缺陷為兩種防衛情形均適用同樣的理論根據,進行區分沒有的理論根基。文義邏輯上的問題在于,將正當防衛區分為一般正當防衛與特殊正當防衛,實際上意味著第3款規定的情形原本屬于防衛過當,但刑法將其擬制為正當防衛,可是這種擬制沒有任何根據。事實上,第3款規定的情形原本就是典型的正當防衛。將第3款規定的情形理解為特殊的正當防衛,導致司法機關嚴格限制第3款的適用,并且不利于對第20條第1款的合理適用,于是將正當防衛行為錯誤認定為防衛過當的現象相當普遍。在否定了第20條第3款的規定屬于特別規定之后,張老師簡要從文義理解上的合理性等四個方面,說明了將該款理解為注意規定的理由。

第二部分,關于《刑法》第20條第2款的理解。張老師分從以下幾個方面進行評析:其一,結合“一體說”與“二分說”,闡明“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間的關系。認為將限度條件區分為行為限度條件與結果限度條件,不利于正確處理正當防衛案件。其二,對明顯超過必要限度造成重大損害的判斷,不可能創設機械的規則,只能進行綜合判斷。其三,對于被侵害人利益的優越程度,應當根據第20條第3款的提示性規定得出結論:(1)不法侵害是嚴重危及人身安全的暴力犯罪,法定最高刑為10年有期徒刑的,造成不法侵害人死亡的防衛行為沒有過當;(2)不法侵害屬于其他普通犯罪行為,即使法定刑為3年以下有期徒刑,防衛行為造成不法侵害人重傷的,一般也不屬于防衛過當;(3)防衛行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷的,不可能屬于防衛過當。其四,在“明顯與否”的認定上,張老師從“明顯”文義上給人“清楚明了”的含義出發,著重從珍惜樸素正義感、司法動態過程等角度闡述了聽取一般人意見的妥當性。

第三部分,結合《刑法》第20條三款規定進行分析。以德、日質與量的防衛過當在類型上的區分為引子,張老師重點展開對量的防衛過當是否適用防衛過當的論說。簡評德、日刑法理論界的處理方案,結合司法實務的案件,反思歸納我國理論與實務界否認量的防衛過當的原因后,張老師通過對條款的文義解讀,認為量的防衛過當在法條規定的適用上不存在障礙,并簡要評述承認量的防衛過當,在適用上均契合責任減少、違法減少以及刑事政策三個層面的減免處罰根據。明晰量的過當適用防衛過當規定的理據后,張老師指出德、日在該問題處理上與我國語境不同。回歸到我國的具體立法與司法環境,結“昆山案”等鮮活案例,認為對量的防衛過當的具體認定,應區分不同情形進行分別判斷。

提問環節中,聽眾們踴躍的提出了問題,張老師一一進行了耐心地解答。

法學院院長申衛星教授主持提問環節

張明楷教授答疑

提問者一

問題一:正當防衛的認定涉及到對雙方利益自行對應地縮小或擴大評價,可否在雙方利益內容對等擴張或縮小到相同的情況下來理解防衛?

張老師:利益不是可以隨意自行擴大的,而是根據法律規定、法秩序具體認定的。不法侵害人處于被防衛的地位時,其利益在防衛限度內被否定,但防衛人的利益并沒有被否定,而非利益擴大。當然,日本有學者認為,在正當防衛的場合,被侵害人或者防衛人可能增加了”在場權”這一利益。

提問者二

問題二:在事前防衛的認定上,如果受到了殺害的具體威脅,是否就不能進行正當防衛?如果防衛導致對方死亡,是否就會被評價為故意殺人罪?

張老師:普遍承認事前防衛過當,會存在太多的問題。事前防衛在時間范圍界定上不清晰,承認事前防衛容易導致法秩序的混亂。德、日有恐嚇罪、脅迫罪,可以通過告發恐嚇、威脅者保障自己安全,而不是通過正當防衛來解決。中國雖然沒有這樣的犯罪,但也不宜通過承認事前防衛過當來處理這樣的問題。事后防衛過當則不一樣,因為事后防衛過當并不是指不法侵害結束后才開始進行防衛,而是對正在進行的不法侵害進行防衛時超過了時間限度條件,但可以通過時間、場合的緊密性因素將這種防衛行為評價為一體化的防衛行為,進而認定為防衛過當,這顯然限定了防衛過當的范圍。

 

提問者三

問題三:長期遭受家暴,在沒有其他救濟途徑的情況下殺夫的案件,司法實務界通常認為缺少緊迫性要件,而僅作為量刑情節加以考慮,而學界則是從期待可能性的角度進行分析。陳璇老師有觀點認為,通過建立防御性緊急避險,來處理類似家暴殺夫案。向老師請教正當防衛與緊急避險的限度認定問題。

張老師:德國通常將緊急避險分為攻擊性緊急避險與防御性緊急避險。由于德國刑法對防衛限度沒有要求,導致正當防衛過于凌厲,所以,一方面對正當防衛進行一些倫理限制,另一方面將一些在我們看來是正當防衛的行為歸入到防御型緊急避險中去。攻擊性緊急避險針對的是無辜的第三人,在認定上要求補充性以及保護較大利益。而防御性緊急避險則是針對侵害者,例如,在精神病人實施侵害行為時,德國刑法理論大多要求先實施防御性緊急避險,如果不能排除侵害則允許進行正當防衛。

如果要像德國刑法理論那樣區分兩種緊急避險,在我國刑法規定上也沒有障礙。但在我國,沒有必要將正當防衛的行為納入到緊急避險中去,否則反而不利于處理正當防衛的案件。家暴殺夫案可以考慮家暴次數、程度等因素一體化評價丈夫的虐待行為,也就是說,家暴行為一直在持續中,與“于歡案”中整體評價不法侵害的認定邏輯相似,未必就一定是防衛過當。即便防衛過當,也完全可能通過期待可能性等方式考慮其他出罪的理由。

  

提問者四

問題四:按照一些學者的觀點,認為對于防衛過當應該認定為過失。關于第2款,在行為過當結果不過當的情況下,按照二分說成立未遂的防衛過當,您承認既遂故意是未遂犯的主觀超過要素。按照這個理解,對防衛過當所造成的結果是不是也應該認定為故意?而關于第3款,有學者認為行為過當與結果過當是并列關系,或者階層關系,在嚴重不法侵害情狀下,采取何種手段都不為過,因此可以不考慮結果評價手段。對此,老師您有什么看法?

張老師:通常的防衛過當案件認定為過失,是沒有問題的,但不能因此就否定防衛過當可能存在故意,例如槍擊偷盜財物者案,防衛人對于過當的殺害結果當然持故意。學者們提到獨立評價行為過當,舉的例子都是典型案子,但非典型、通常的案件則沒有辦法進行獨立認定,還是必須聯系結果評價行為。司法實踐中的案件情形復雜,并非簡單根據防衛工具、手段等就可以評價是否過當,打幾槍也可能打不死人,一拳也可能打死人,必需結合防衛導致的結果去分析行為的強度、次數等問題,再認定防衛行為是否過當。

提問者五

問題五:妻子長期遭受家暴,某一天丈夫醉酒,妻子根據經驗認為可能進行家暴而危及生命危險,妻子用刀防衛殺害丈夫。從道德觀點看,對于弱勢一方誤判進行防衛,往往被認定為故意殺人罪,老師您認為這種情形存否出罪的可能?

張老師:你提供的案件事實太過抽象,我只能抽象地回答。如果說要尋找出罪的路徑的話,一方面可以考慮整體評價丈夫的家暴行為,另一方面通過假想防衛進行處理,如果妻子沒有過失,就按意外事件處理;如果有過失也只能按過失犯處理,不應當認定為故意殺人罪。

 

提問者六

問題六:老師在講座中提到,司法機關對正當防衛認定得太窄,希冀能矯枉過正,那矯枉過正后,會不會出現很多人利用正當防衛制度進行不法侵害呢?

張老師:我并不認為我對正當防衛的防衛限度的理解是過正了,所以并不是矯枉過正。利用正當的制度做什么當然是正當的,沒有擔憂的必要。如果沒有不法侵害怎么可能利用正當防衛制度侵害他人呢?如果存在不法侵害當然可以進行正當防衛。觀念很重要,你們司法機關要避免”滑坡論證”的方法,就算真的有人利用放寬認定正當防衛的規則,但實際上沒有多少人想卷入正當防衛案件中。

申衛星院長為張明楷教授送上講座紀念杯

 

學生代表陳斯潔博士為張明楷教授獻花 

講座最后,與會老師、同學們為張明楷教授的精彩講座報以熱烈的掌聲,本次講座圓滿落幕。

綜述 | 法學院2018級刑法博士研究生陳斯潔

攝影 | 法學院2017級法律碩士研究生 張婉蓉

附:清華大學法學院錢端升法學講座簡介

為了弘揚學術、傳播思想、樹立典范,體現清華大學法學院對社會的影響力,茲設立清華大學錢端升法學講座。

錢端升先生是清華大學法學院歷史上有特殊地位的杰出校友。錢先生1917年就讀于清華,1924年從哈佛大學獲得博士學位后回到清華任教。他著作等身,是民國時期中央研究院首屆院士,也是新中國1954年憲法起草的立法顧問。他在清華(包括西南聯大)培養了王鐵崖、樓邦彥、龔祥瑞、陳體強、端木正等知名校友。錢端升先生也曾經擔任北京大學法學院院長、北京政法學院(中國政法大學前身)首任院長。中國政法大學還以錢端升先生之名發起設立錢端升法學研究成果獎(省部級獎),該獎已成為大陸法學界最重要的獎項之一。

作為與錢端升先生學習、工作關系最為密切的清華大學法學院,我們設立“清華大學錢端升法學講座”,一方面是為了紀念清華法學教育史上的杰出校友和杰出教授;另一方面也是力爭打造中國高校最頂尖的法學系列講座,推動中國法學教育和法學研究事業的發展。

來源:中國法學創新網   日期:2018年12月10日

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